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从指导性案例看司法者释法

2016-01-05 13:13:44.877

作者：李斌

虽然我国并非判例法国家，但前例判决对具体个案法律适用具有较强的针对性，长期以来理论界一致在呼吁建立中国的案例指导制度，两高持续发布公报案例，编辑、出版案例集，这都一定程度地发挥着案例指导的作用。2010年最高法院颁布了《关于案例指导工作的规定》，并先后发布了3批正式的指导案例，意味着案例指导制度正式全面实施。虽然指导案例对未来司法审判的影响力和如何在各级法院司法裁判中加以应用，尚有待时日，继续根据实践再来总结。但总体来说，指导性案例制度的出现，标志着司法者在检索法律、司法解释之外，又有了一个新的法源。

案例指导制度的产生，一个重要原因就是目前我国的司法者不善于法律解释方法，缺乏理论指导、成体系化的法律解释能力，往往只会纠结于法律文本（狭义）本身，偶尔个别司法者因案情需要使用了其他解释方法，反而容易受到质疑。这也与我国的法学教育现状有关，在法学教育中少有法学方法论的传授和研习，缺乏法律解释的一脉相承、共通的话语槽。在此意义上，案例指导制度可以视为一种法律解释的示范，其功能不仅仅限于指导案例的解决，更重要的是解释方法的传授。通过案例解释法律是法院行使司法解释的正当途径，更重要的是借此来推广、普及法律解释方法，并强化司法者自觉、主动解释法律的意识和能力。

一、司法者释法的正当性分析

刑法条文的抽象性以及其最终要适用的社会事实的广泛性，使得刑事立法一旦形成就天生具有了滞后性，而罪刑法定的要求又要求司法者不能任意解释立法。如何协调刑事立法与刑事司法之间的抽象与具体、滞后与变化的矛盾，就需要司法者能够掌握正确的解释法律的方法，以使司法过程符合刑事立法的目的。这种刑法解释的产生，一方面是因为刑法规范文字表述上缺乏明确性，日本学者加藤一郎指出：“法律规范的事项，如在‘柜’之中心，最为明确，愈趋四周，愈为模糊，几至分不出柜内柜外。”[1]例如对于“入户抢劫”中的“户”，一般理解为住户，即“他人生活的与外界相对隔离的住所”，所以一般意义上的“封闭的院落”、“牧民的帐篷”、“渔民作为家庭生活场所的渔船”、“为生活租用的房屋”等均可以认为是这里的“户”。但是关于“校园里的集体宿舍”、“旅客在旅店、饭店居住的客房”能否作为这里的“户”就产生了疑问，原因就在于语义边缘的模糊性以及刑事语言的多义性所带来的法的不确定性。刑法解释存在的另一个方面原因在于刑法规范逻辑上不够严密，从而遗漏了应当规定的某些情形。例如抢劫罪中规定的冒充军警抢劫的加重处罚情节，但是现实中如果是真的军警实施抢劫行为的，是否也可适用该量刑情节？解决上述问题，就需要刑事司法者有“成熟的技术理性”[2]，对刑法规范进行能动解释。

司法者对于刑法条文解释的正当性应源于刑法条文的目的性，即应根据立法的目的来正确确定条文的含义，防止片面坚持罪刑法定而机械地解释立法、刻意限缩刑法的范围。由于“任何刑法规定都有一定程度的抽象性和模糊性，这是由刑法的普遍性、相对稳定性以及语言表达能力的有限性决定的”[3]，在大部分场合这种模糊性和不确定性是不成问题的，但在疑难案件中，由于刑法语义的界限模糊，而使不同适用者对如何界定语词的范围产生分歧时，刑法的不确定性就彰显出来，也就有了解释刑法的必要与可能，在这种情况下，司法者必须以善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释，因为正义是法的最高价值，但也不应脱离刑法语词本身来追求所谓的“正义”，如果将语词界限扩大到了人民的预测可能性之外，刑法本身也就丧失了安定性，国民的自由同样失去了保障，这也违背了罪刑法定原则的初衷。

而之所以可以将一些特殊的案件事实纳入明确的刑法规范中，除了语义的边缘模糊性以外，还在于该事实与规范之间“存在一个第三者”，“即当为与存在之间的调和者――事物的本质”，这是“限制立法者任意颁布法律、解释法律的界限”，[4]也是刑法规范本身的目的性要求。刑事司法所应当做的就是在既不违反罪刑法定原则，又不歪曲事实的前提下，对犯罪构成与案件事实进行对应性沟通，从而合理合法地对刑事立法进行适用。刑事司法的能动作用可以使刑事立法体系更加协调，为了使刑事立法与刑事司法的互动更加和谐，司法者理应“心中充满正义，目光不断往返于生活事实和刑法规范”之间[5]。

二、刑法适用解释规则的确立

“法律是普遍的，应当根据法律来确定的案件是单一的，要把单一的现象归结为普遍的现象，就需要判断”，[6]司法者在具体案件中对法律的判断、解释也就成为司法活动中不可回避的一环。

（一）以文义解释为前提

判断刑法适用解释是否正当的形式标准应当是没有超出文义的射程之外。强调文义解释优先，就是不能将刑法的理解超出公众的可预测范围，让人大吃一惊的解释，无论如何不能称之为好的解释。例如，认为女子也可以单独构成强奸罪的犯罪主体，即认为同性之间也可以成立强奸犯罪，虽然在国外立法中不乏先例，但在我国的语境中，尚不具有存在的土壤，不能以立法没有限定主体是“男子”还是“女子”为由，将同性之间的强迫性交行为认定为强奸行为，这与两性之间的性交谓之“奸淫”的通常理解是大相径庭的[7]，因此，这种解释方式、解释结论是违背公众的意愿，也是为公众所不能认同的。[8] 以最高人民法院第11号指导案例“杨延虎等贪污案”为例，该案案情为：

被告人杨延虎1996年8月任浙江省义乌市委常委，2003年3月任义乌市人大常委会副主任，2000年8月兼任中国小商品城福田市场（2003年3月改称中国义乌国际商贸城，简称国际商贸城）建设领导小组副组长兼指挥部总指挥，主持指挥部全面工作。在义乌市稠城街道共和村拆迁中，杨延虎与被告人王月芳（杨延虎的妻妹）、被告人郑新潮（王月芳之夫）共谋，在其岳父王某祥在共和村拆迁中可得25.5平方米土地确权的基础上，于2005年1月编造了由王月芳等人签名的申请报告，谎称“王某祥与王月芳共有三间半房屋，占地90.2平方米，二人在1986年分家，王某祥分得36.1平方米，王月芳分得54.1平方米，有关部门确认王某祥房屋25.5平方米、王月芳房屋64平方米有误”，要求义乌市国土资源局更正。随后，杨延虎指使国际商贸城建设指挥部工作人员以该部名义对该申请报告盖章确认，并使该申请报告得到义乌市国土资源局和义乌市政府认可，从而让王月芳、王某祥分别获得72和54平方米（共126平方米）的建设用地审批。按王某祥的土地确权面积仅应得36平方米建设用地审批，其余90平方米系非法所得。2005年5月，杨延虎等人在支付选位费24.552万元后，在国际商贸城拆迁安置区获得两间店面72平方米土地的拆迁安置补偿（案发后，该72平方米的土地使用权被依法冻结）。该处地块在用作安置前已被国家征用并转为建设用地，属国有划拨土地。经评估，该处每平方米的土地使用权价值35270元。杨延虎等人非法所得的建设用地90平方米，按照当地拆迁安置规定，折合拆迁安置区店面的土地面积为72平方米，价值253.944万元，扣除其支付的24.552万元后，实际非法所得229.392万元。此外，2001年至2007年间，被告人杨延虎利用职务便利，为他人承揽工程、拆迁安置、国有土地受让等谋取利益，先后非法收受或索取57万元，其中索贿5万元。

上述案件中一个核心事实就是被告人杨延虎并未直接利用自己的职务便利，而是向自己的下级打招呼，利用下级职务便利的情形是否属于刑法贪污罪中“利用职务上的便利”的语义范围。对此，法院认为贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。本案中，杨延虎正是利用担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任指挥部总指挥的职务便利，给下属的土地确权报批科人员及其分管副总指挥打招呼，才使得王月芳等人虚报的拆迁安置得以实现。这种对“利用职务上的便利”解读方式是符合民众的通常理解的，行政体制中的“上令下从”也就意味着，下级的权力往往来源于上级的授权，故上级的职权范围应当包括自己及其直接下级的权限范围。

（二）以合目的性为根本

文义的射程之内并非仅限于字面含义，正如有学者指出的刑法解释的根本就是文理解释，其他如目的解释、扩张解释、限缩解释、沿革解释、系统解释等，均可以认为是文理解释的方式而已[9] ，其目的均在于对刑法条文的含义作出合乎社会要求的解释。司法者对于刑法条文解释的正当性应源于刑法条文的目的性，即应根据立法的目的来正确确定条文的含义，防止片面坚持罪刑法定而机械的解释立法、刻意限缩刑法的范围。如抢劫罪中规定了冒充军警抢劫的加重处罚情节，存在疑问的是如果真的军警实施抢劫行为，是否也可适用该量刑情节，否定的观点认为不能将“冒充”的含义扩大化，而任意出入人罪；肯定的观点则认为从刑法规制此条款的目的来看，是为了保护公民对于军警人员执法的信赖，打击凭借特殊身份违法犯罪的行为，之所以对假冒的军警抢劫要重处，就是其利用这种身份实施抢劫，已经严重破坏了公众对于军警人员的信赖，如果是真实的军警人员，利用自己的身份抢劫的，无疑更加破坏了这种信赖感，从“入罪举轻以言重”的当然解释角度看，将真军警抢劫也适用加重法定刑是刑法的应有之意。显然肯定的观点更加符合刑法的立法本意。两高发布的指导性案例中也不乏对刑法规定的合目的性解读，以最高人民法院指导案例13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”为例，该案的基本案情是：

被告人王召成、金国淼在未依法取得剧毒化学品购买、使用许可的情况下，约定由王召成出面购买氰化钠。2006年10月至2007年年底，王召成先后3次以每桶1000元的价格向倪荣华（另案处理）购买氰化钠，共支付给倪荣华40000元。2008年8月至2009年9月，王召成先后3次以每袋975元的价格向李光明（另案处理）购买氰化钠，共支付给李光明117000元。王召成、金国淼均将上述氰化钠储存在浙江省绍兴市南洋五金有限公司其二人各自承包车间的带锁仓库内，用于电镀生产。其中，王召成用总量的三分之一，金国淼用总量的三分之二。2008年5月和2009年7月，被告人孙永法先后共用2000元向王召成分别购买氰化钠1桶和1袋。2008年7、8月间，被告人钟伟东以每袋1000元的价格向王召成购买氰化钠5袋。2009年9月，被告人周智明以每袋1000元的价格向王召成购买氰化钠3袋。孙永法、钟伟东、周智明购得氰化钠后，均储存于各自车间的带锁仓库或水槽内，用于电镀生产。公诉机关指控：被告人王召成、金国淼、孙永法、钟伟东、周智明非法买卖氰化钠，危害公共安全，且系共同犯罪，应当以非法买卖危险物质罪追究刑事责任，但均如实供述自己的罪行，购买氰化钠用于电镀，未造成严重后果，可以从轻处罚，并建议对五被告人适用缓刑。被告人王召成的辩护人辩称：氰化钠系限用而非禁用剧毒化学品，不属于毒害性物质，王召成等人擅自购买氰化钠的行为，不符合刑法第125条第2款规定的构成要件，在未造成严重后果的情形下，不应当追究刑事责任，故请求对被告人宣告无罪。法院生效裁判认为：被告人王召成、金国淼、孙永法、钟伟东、周智明在未取得剧毒化学品使用许可证的情况下，违反国务院《危险化学品安全管理条例》等规定，明知氰化钠是剧毒化学品仍非法买卖、储存，危害公共安全，其行为均已构成非法买卖、储存危险物质罪，且系共同犯罪。关于王召成的辩护人提出的辩护意见，经查，氰化钠虽不属于禁用剧毒化学品，但系列入危险化学品名录中严格监督管理的限用的剧毒化学品，易致人中毒或者死亡，对人体、环境具有极大的毒害性和极度危险性，极易对环境和人的生命健康造成重大威胁和危害，属于刑法第125条第2款规定的“毒害性”物质；“非法买卖”毒害性物质，是指违反法律和国家主管部门规定，未经有关主管部门批准许可，擅自购买或者出售毒害性物质的行为，并不需要兼有买进和卖出的行为。

上述判例中法院对于“非法买卖”行为的解读就是对刑法进行合目的性解释的结果，虽然通常意义上的买卖行为要兼顾买和卖两个行为，但刑法出于打击的需要，对一些危险性较大犯罪中的单纯买或者卖行为纳入犯罪圈，符合防卫和保护的刑法目的。

（三）以法律协调为目标

“使法律之间相协调是最好的解释方法”，对刑法条文进行解释时要兼顾总则与分则的协调、分则各章、各罪之间的协调，如对“以危险方法危害公共安全罪”与放火罪、爆炸罪的关系就在于危险方法的等价性，不能脱离放火、爆炸这种具有高度危险行为的语境，司法者仅根据自己对危险方法的理解来认定犯罪是“危险”的做法。对刑法进行解释时除要顾及刑法体系的协调外，重要的是刑法与其他部门法之间的协调。刑法作为最后法、保护法，涵盖了社会生活各个方面的社会关系，刑法条文的概括性要求我们在判断行为是否符合罪状时，也要考虑相关经济、行政、民事法规的规定，刑法中多见的“违反法律规定”就是建立刑法与相关部门之间关系的桥梁。如对交通肇事罪的认定，只有在依照行政法规认定行为人责任大小后，方有界定是否构成犯罪的可能，但同时应当考虑到刑法的独立品格，即刑法用语有自己的语境，不能一概用其他部门法中的用语解释照搬到刑法解释中，例如对于交通肇事行为，行政法规规定只要肇事者逃逸就要承担全部责任，而认定犯罪时，不仅要考虑行政责任的大小，行政违法与危害后果产生之间是否存在刑法上的因果关系也是需要考虑的一个重要方面，如果不存在这种因果关系，是无法认定肇事行为构成犯罪的。再以最高人民法院第12号指导案例“李飞故意杀人案”为例，该案的案情为：

2006年4月14日，被告人李飞因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，2008年1月2日刑满释放。2008年4月，经他人介绍，李飞与被害人徐某某（女，殁年26岁）建立恋爱关系。同年8月，二人因经常吵架而分手。8月24日，当地公安机关到李飞的工作单位给李飞建立重点人档案时，其单位得知李飞曾因犯罪被判刑一事，并以此为由停止了李飞的工作。李飞认为其被停止工作与徐某某有关。同年9月12日21时许，被告人李飞拨打徐某某的手机，因徐某某外出，其表妹王某某（被害人，时年16岁）接听了李飞打来的电话，并告知李飞，徐某某已外出。后李飞又多次拨打徐某某的手机，均未接通。当日23时许，李飞到哈尔滨市呼兰区徐某某开设的“小天使形象设计室”附近，再次拨打徐某某的手机，与徐某某在电话中发生吵骂。后李飞破门进入徐某某在“小天使形象设计室”内的卧室，持室内的铁锤多次击打徐某某的头部，击打徐某某表妹王某某头部、双手数下。稍后，李飞又持铁锤先后再次击打徐某某、王某某的头部，致徐某某当场死亡、王某某轻伤。为防止在场的“小天使形象设计室”学徒工佟某报警，李飞将徐某某、王某某及佟某的手机带离现场抛弃，后潜逃。同月23日22时许，李飞到其姑母李某某家中，委托其姑母转告其母亲梁某某送钱。梁某某得知此情后，及时报告公安机关，并于次日晚协助公安机关将来姑母家取钱的李飞抓获。在本案审理期间，李飞的母亲梁某某代为赔偿被害人亲属4万元。

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2009年4月30日以（2009）哈刑二初字第51号刑事判决，认定被告人李飞犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，李飞提出上诉。黑龙江省高级人民法院于2009年10月29日以（2009）黑刑三终字第70号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院根据复核确认的事实和被告人母亲协助抓捕被告人的情况，以（2010）刑五复66820039号刑事裁定，不核准被告人李飞死刑，发回黑龙江省高级人民法院重新审判。黑龙江省高级人民法院经依法重新审理，于2011年5月3日作出（2011）黑刑三终字第63号刑事判决，以故意杀人罪改判被告人李飞死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，同时决定对其限制减刑。

上述案件之所以在原审两级法院已经做出死刑判决后被最高法院发回重审，其中一个重要原因就是刑法修正案设置的死缓限制减刑制度，该制度是为了进一步减少死刑的适用，缓冲死刑和死缓之间的生死两重天差距，在此背景下，对于存在一定酌减因素的死刑案件，就有了适用死缓限制减刑的空间，如该案的裁判要旨中认为“对于因民间矛盾引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，且系累犯，论罪应当判处死刑，但被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案，并积极赔偿的，人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。”在死缓限制减刑适用中，要明确其与死刑、死缓之间的位阶关系，不能将原本就应判处死缓的案件扩大适用限制减刑，也不能变相拔高死缓适用的条件，从限制、减少死刑适用的大背景下，确立死缓限制减刑适用的正确范围。

刑事司法的能动作用可以使刑事立法体系更加协调，“法律不是嘲笑的对象”[10]，只有解释技术的不完善，而不能一概归咎于立法的不成熟。

三、从判例要旨的作用看案例指导制度的完善

从最高法院发布指导性案例的程序来看，对于案例编撰申报专门出台了相关意见，对各级法院的编撰、申报指导性案例，从格式要求、内容撰写等进行了规定。但程序的完备，并不意味着内容的完善和妥当。指导性案例的核心就在于裁判要旨的归纳，即根据具体案情对法律文本进行的对照解释，裁判要旨的梳理、完善，意味着对法律解释的程度和宽窄。作为对立法的进一步细化，指导性案例的要旨表现的更为具体，并辅以对案情、争议问题和处理理由的陈述，从而便于明确要旨的含义。目前看来，最高法案例裁判要旨的归纳仍存在较大提升空间。

（一）相关背景材料的提供

目前公布的三批12个指导性案例，篇幅都不长，不过一两千字，过于精炼的事实和裁判理由，缺乏相关证据、事实等背景材料，使整个指导性案例类似于司法考试中的案例分析，使裁判要旨更像是对具体法条的翻版，缺乏事实与规范之间的良性互动、映射。因此，无论是从理解指导性案例的角度，还是从适用法律的角度，都应当加强对相关法律文书，尤其是裁判文书的列举。虽然有可能在相关法律文书中存在一定的瑕疵或者冗余之处，但并不影响对精华部分的裁判规则的解释和推广。另外，还可以附加相关的研究报告，说明申报者或最高院案例指导办公室提交这个案例作为指导性案例的理由，报告的内容一般包括两部分，一是裁判立场的类型化整理，就这个问题，全国法院系统可能存在几种裁判立场，而且都有相关裁判文书支撑，如果裁判立场只有单一的，就没有必要作为指导性案例发布；二是理论界对这个问题的观点，并对理论界的观点进行一定分析论证。正如学者所指出的，“指导性案例实际上真正的指导力应该是内在的指导力而不是外在的强制力，即对法律的准确把握和解释，是被社会公众、被司法所普遍能接受的”。[11]

（二）裁判文书说理的提倡

法谚说，“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。目前来看我国的大部分刑事判决书里，处处都是“被告人或者辩护人的辩解没有事实和法律依据，不予采纳”、“根据本案的案情和具体事实”等模糊性的语言，缺乏裁判结论的必要说明，例如对死缓限制减刑的适用，多是用“犯罪后果特别严重，社会危害性极大，对其应限制减刑”的宣誓性语言，无法区分出其适用死缓与限制减刑之间的差异因素。整个法律适用过程最终是通过大前提和小前提的运用，得出妥当的裁判结论的过程。说理越充分，则裁判活动就越公开透明，并能以严密的逻辑和情理使案件裁判结论不仅在当事人之间呈现法律的公正价值立场，而且能够使社会大众对裁判及背后法律的公正性得以理解。对于指导性案例而言，其往往来自于各级法院呈报的案例，最高法院只承担编辑的功能，也就是说，如果基层法院的判决说理工作不能扎实展开，反映在指导性案例中的裁判要旨、裁判理由部分也都是干巴巴的法条解释而已。进一步加大裁判文书说理的力度和幅度，不仅要将判案的依据予以说明，同时控辩双方意见采纳、不采纳的部分，尤其是未予采纳的部分，更要详细说明，从正反两方面立论，才能使判决的结论更加有说服力，也更加方便当事人理解，作为指导性案例而言，也更加有针对性。

注释：

[1]转引自杨仁寿：《法学方法论》，三民书局1987年版，128页。

[2]苗有水：《刑事审判的一般思路》，人民法院出版社2006年版，第15页。

[3]李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学1995年版，第55页。

[4]严平：《伽达默尔集》，邓安庆等译，远东出版社2003年版，第195-196页。

[5]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，序说IX页。

[6]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1964年版，第75页。

[7]《现代汉语词典》（中国社会科学语言研究所词典编辑室编，1996年第三版，2002年双语增订版）中对强奸的解释是：男子使用暴力与女子性交。作为权威语言机构发布的词典，其解释可以说代表了当代社会公众的一般理解。

[8]但也不排除随着社会发展，人们对性行为的认识更加广泛，就像组织同性卖淫也可以认定为组织卖淫罪一样，同性之间的非法强制性行为也可以认定为强奸罪。

[9]陈兴良：《刑法方法论研究》，清华大学出版社2006年版，第57页。

[10]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第1页。

[11]李友根：《指导性案例为何没有约束力》，载《法制与社会发展》2010年第4期。