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我国刑事司法案例指导制度的构建设想

2016-01-11 13:13:38.937

作者：赖彦西

一、刑事司法案例指导制度的含义

2010年11月26日最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》（下简称《规定》），首次以文件的形式确定要在我国建立案例指导制度，该规定明确指出了指导性案例仅为法官审理案件提供借鉴和指导，并未赋予指导性案例法律约束力。不可否认的是，这种案例指导制度在一定程度上解决了我国现阶段因司法水平参差不齐等原因造成的“同案不同判”问题，但是由于其法律约束力的缺失，在实际的司法实践当中，并未收获到预期的效果。笔者认为，刑事司法领域具有其他司法领域不可比拟的严厉性和强制性，更应充分发挥指导性案例在总结审判经验、统一法律适用、提高审判质量、维护司法公正上的积极作用，有必要对案例指导制度进行内容上的升华，赋予指导性案例法律上的约束力。因此，笔者提出了“刑事司法案例指导制度”这一概念，它是指：在刑事司法领域选择典型的案例作为指导性案例，并赋予这些案例法律效力，使这些刑事案例对法官产生强制性约束力的刑事司法制度。在这一制度下所产生的“刑事司法指导性案例”不同于案例指导制度中的“指导性案例”仅仅对法院的裁判活动具有参考或知道价值，它将会对今后法院处理同类案件的裁判具有强制的约束力，并且可以将其作为裁判的依据，直接引用到判决文书中。

二、刑事司法案例指导制度的构建设想

（一）刑事司法指导性案例的遴选

1.刑事司法指导性案例遴选的标准

第一，合法性标准。合法性是刑事司法指导性案例其得以适用的前提。合法性，要求作为遴选对象的刑事司法裁定或判决不但实体内容必须符合现行刑事法律的规定，而且要求其作出裁定或判决的程序也必须符合刑事法律的规定，必须合乎公平、正义的法律要求。

第二，生效性标准。这是选择其成为刑事司法指导性案例的基础条件，是要求作为遴选对象的刑事司法判例应是已经发生法律效力的，且没有进入到审判监督程序的。

第三，刑事裁判规则缺失的标准。刑事裁判规则的缺失，是提出构建刑事司法案例指导制度的法理上的依据，因此，在遴选指导性案例的时候，理应将其作为遴选的标准之一。这里的“刑事裁判规则缺失”包含两种情况：其一是对于具体的刑事案件，没有可以依据的刑事法律予以裁决，存在立法上的空白；其二是对于具体的刑事案件，虽然有刑事法律作出了规定，但是，由于制定法过于宽泛或模糊，法官在基于法律原则、类推准则、社会习惯等途径进行裁量时，需要在较大的自由裁量权之下进行裁判。

第四，普遍性标准。即刑事司法判例要成为刑事司法指导性案例必须至少符合下列条件之一：（1）新型判例。这种判例是对司法实践中从未有过的新情况如何适用刑事法律所做的权威性解决，具有一定的创造性，为以后这一类型案件的裁判应如何适用法律确立标准。（2）疑难复杂型判例。这类判例主要是因为其法律关系复杂、认识分歧较大，法官的在对价值和正义进行综合衡量后，所作出的一种最符合法律精神的司法选择，并且为以后同类的案件的裁判确立了标准。（3）标准型判例。这类案件本身案情并不复杂，但是由于各个法官的素质不同或者是由于认识上的差异，在法律适用尤其是在量刑时，所用的标准不一，容易在法定刑幅度内出现偏重偏轻的情况，造成量刑的失衡的刑事判例。

第五，说理明确、具体的标准。这是对作为遴选对象的刑事判例的质量上的要求。从某种意义上来说，对刑事司法指导性案例的遴选就是对刑事判决理由的遴选，刑事判例数量丰富，其内容越明确具体，越能有效地弥补制定法的缺漏，并起着说服当事人和律师及社会公众的作用，从而避免该裁判的权威性受到质疑。

2.刑事司法指导性案例遴选的来源

刑事司法指导性案例应来源于全国各级人民法院，而不仅限于最高人民法院。首先，最高人民法院仅审理在全国范围内具有重大影响的刑事案件，类型大多较为单一，其受案量相对于下级法院来说较小。而地方各级人民法院所受理的一些较小的刑事案件往往是疑难案件或是比较新颖的、法律规定模糊甚至没有规定的案件，具有代表性；其次，基层法院依然有大量具有很高专业素养的法官，他们所作的刑事司法案例也可能符合遴选标准。

（二）刑事司法指导性案例的创制主体

从我国的实际出发，应将创制主体和制作主体相分离。刑事司法案例的制作主体，笔者认为可以是任何一级的法院，只要其所制作的案例符合刑事司法指导性案例的遴选标准，就可以作为遴选的对象。而刑事司法指导性案例的创制主体，笔者认为只能限于最高人民法院及其授权的高级人民法院。

刑事司法指导性案例既然是具有法律效力的，则对它的创制实际上是属于一种立法活动，而这就要求创制的主体需要有立法权。而根据我国宪法和有关法律的规定，最高人民法院作为我国的最高审判机关，实际上是拥有准立法权的，[1]因而它作为刑事司法指导性案例的创制主体是可行的。并且，从最高人民法院的职责来看，统一法律的实施是其主要任务，由其创制刑事司法指导性案例可以有效地实现最高人民法院对刑事审判工作的协调、指导和监督的职能，有效地消除英美法系国家中判例庞杂所产生的弊端。

但是，由于我国的发展极不平衡，东西部地区的经济发展程度差异很大，许多犯罪尤其在经济犯罪领域，在不同的地区可能体现出不同的社会危害性，因而需要相应地施以不同的刑罚；再次，我国是多民族国家，民族风俗习惯各异，刑事司法领域应当体现出这一特点；最后，我国地域广阔，由于历史原因各地也存在不同的地区文化差异。所以，我国的刑事司法指导性案例应该体现这些不平衡性和差异性。基于这样的考虑，如果仅由最高人民法院来创制刑事司法指导性案例，虽然可以解决刑事司法中的一些普遍性问题，但是却无法兼顾各个地区的在刑事法律适用上的一些具体问题。另外，由于遴选的刑事判例数量庞大，只由最高人民法院来承担创制的活动，似乎在现实上也不具有操作性。高级人民法院作为一个省区最高级别法院，既拥有一批高法律素养的法官，又有较为丰富的司法实践和较为规范的司法活动经验，并且还有地区法院了解掌握本地区审判情况的便利，因此可以遴选大量的具有典型性、普遍性，体现法律精神又体现本地区情况的刑事司法指导性案例。这里需要说明的是，由于这些由高级人民法院遴选出来的刑事司法指导性案例与本地区的情况紧密相关，故这些案例仅能在该高级法院所辖范围内发生法律效力。综上，最高人民法院应当授权高级人民法院创制刑事司法指导性案例，这样既可以确保刑事司法的适应性，又可以防止因创制权力泛滥而破坏刑事法律的统一性和权威性。

（三）刑事司法指导性案例的公布及备案

1.刑事司法指导性案例公布及备案的主体

虽然刑事司法指导性案例的创制主体可以是最高人民法院和其授权的高级人民法院，但是，公布主体只能是最高人民法院。这是因为，一个刑事司法指导性案例的公布是其发生法律效力的前提，刑事法律作为最为严厉的一个法律部门，其发布主体必须要具有极大的权威性，并且要有利于保持全国刑事法律的统一性。因此，最高人民法院作为我国最高的审判机关，由其担当刑事司法指导性案例公布的唯一主体是毋庸置疑的。至于刑事司法指导性案例的备案主体，笔者认为也应当是最高人民法院，最高人民法院应当在进行案例公布工作的同时，将这些案例报全国人民代表大会常务委员会备案，以便全国人民代表大会常务委员会能对这些案例及时进行法律审查。

2.刑事司法指导性案例公布及备案的方式

（1）刑事司法指导性案例公布方式。最高人民法院可以定期编纂出版正式的《刑事司法指导性案例集》，并且可以借助于网络，及时公布已创制的刑事司法指导性案例。另外，其他的出版发行单位也可以将最高人民法院已公布的刑事司法指导性案例汇编成册出版。

（2）刑事司法指导性案例备案方式。在最高人民法院公布刑事司法指导性案例的同时，应当向全国人民代表大会常务委员会备案，然后由人民代表大会常务委员会法工委依法对报备的刑事司法指导性案例进行法律审查。对认为与立法精神相违背的刑事司法指导性案例，全国人民代表大会常务委员会有权宣布其部分失效或全部失效。

（四）刑事司法指导性案例的适用

1.刑事司法指导性案例适用的条件

（1）缺乏有效的裁判规则。既然刑事司法指导性案例的效力低于刑事法律与立法解释，那么就只能在刑事法律与立法解释绝对缺失（不存在）或相对缺失（过于模糊）的时候才能得以适用，否则这种适用就是无效的，不能依此进行案件的裁判。

（2）具有相似的案件事实。每个案件都有自身的特殊性，不可能存在两件完全相同的案件，具有相似的案件事实，并不是要求待裁判案件与刑事司法指导性案例的事实完全相同，而是要求待裁判案件的必要事实（裁判所依据的主要事实）与刑事司法指导性案例相似。

2.刑事司法指导性案例适用的监督

（1）自我监督。这是法院内部的监督方式，即最高人民法院对全国各级人民法院的裁判，上级人民法院对下级人民法院的裁判，发现有违反指导性案例的，有权予以撤销或者责令其重审或者提审；另外，各级法院内部可以通过其内部的组织机构对是否违反刑事司法指导性案例裁判案件进行监督。通过这样的内部监督机制，可以促使各级法院自觉适用刑事司法指导性案例。

（2）人民检察院的监督。人民检察院是全国法律监督机关，当然有权对刑事司法指导性案例的适用过程进行监督。对于违反刑事司法指导性案例裁判的案件，检察机关有权提起抗诉，要求法院予以纠正。

（3）当事人的监督。违反刑事司法指导性案例应该成为启动再审程序的法定事由，在当事人发现法院违反刑事司法指导性案例裁判案件时，有权提起上诉或者申请再审，请求上级法院予以纠正。

（4）社会的监督。除了以上几种监督方式以外，我们应当允许其他社会组织，比如法学研究机构或团体，法学专家等也可以对刑事司法指导性案例的适用进行监督，如果发现各地方法院有违反刑事司法指导性案例的裁判，他们可以建议最高人民法院予以纠正。

（五）刑事司法指导性案例的废止与变更

1.刑事司法指导性案例废止与变更的情形

（1）废止刑事司法指导性案例的情形有：刑事司法指导性案例与新的刑事法律、司法解释完全背离；刑事司法指导性案例已经不合时宜；新的刑事法律对刑事司法指导性案例所指向的刑事法律漏洞进行了弥补；其他认为应当废止的。

（2）变更刑事司法指导性案例的情形有：刑事司法指导性案例与新的刑事法律、法律解释之间出现了矛盾；刑事司法指导性案例之间产生了矛盾；其他认为应当变更的。

2.刑事司法指导性案例废止与变更的主体

最高人民法院作为刑事司法指导性案例的发布主体，在发现刑事司法指导性案例出现废止或变更情形时应当及时宣布其废止或变更。另外全国人民代表大会常务委员会作为接受备案的机关，也有权对刑事司法指导性案例进行废止或变更。

3.刑事司法指导性案例废止与变更的程序

（1）最高人民法院的废止与变更程序。最高人民法院应成立专门的机构负责对刑事司法指导性案例进行审查，认为符合废止或变更条件的刑事司法指导性案例，应形成书面的决定草案，报审判委员会审议，审议通过后由最高人民法院发布公告废止或变更。

高级人民法院发现有符合废止或变更条件的刑事司法指导性案例，应形成书面意见，报最高人民法院，然后按照上述程序对其进行废止或变更。

中级人民法院发现有符合废止或变更条件的刑事司法指导性案例，应形成书面意见，上报高级人民法院，高级人民法院审议通过后报最高人民法院，按上述程序对其进行废止或变更。

基层人民法院发现有符合废止或变更条件的刑事司法指导性案例，层报至最高人民，再按上述程序对其进行废止或变更

（2）全国人民代表大会常务委员会的废止与变更程序。全国人大委员会法制工作委员会发现符合废止或变更条件的刑事司法指导性案例，应拟定相关的决定草案，提请全国人大常委会审议，审议通过后，由全国人大常委会发布废止或变更的决定。

4.刑事司法指导性案例废止与变更的形式

（1）刑事司法指导性案例废止的形式。在刑事司法指导性案例与新的刑事法律、司法解释完全背离的情况下，该刑事司法指导性案例自动废止；新的刑事法律对刑事司法指导性案例所指向的刑事法律漏洞进行弥补的情况下，该刑事法律生效时，刑事司法指导性案例自动废止；刑事司法指导性案例不合时宜及其他认为应该废止的情况下，由最高人民法院以发布废止公告的形式或全国人大常委会以发布废止决定的形式废止该刑事司法指导性案例。

（2）刑事司法指导性案例变更的形式。在出现刑事司法指导性案例需要变更的情形时，由最高人民法院或全国人大常委会通过变更裁判理由的形式使刑事司法指导性案例继续发生效力。

三、结语

上文所述关于中国刑事司法案例指导制度的构建的五个方面的内容，只是笔者的粗略设想，未能涵盖构建这一制度所涉及的每个细节，笔者将在日后的研究中，就更为具体问题作进一步的探讨。今日的中国正以最宽广的胸怀来审视和吸纳人类社会所创造的一切文明成果，《规定》将判例制度引入到了我们的视野当中，这意味着我国在司法创新之路上又向前迈进了一大步。我们完全有理由相信，刑事司法案例指导制度终有一天会构建起来，中国必将在不断进行的刑事司法创新和改革的基础之上，走出一条具有本国特色的法治之路。

参考文献：

[1]余永明.试论我国行政判例法的创制[J].法商研究，1996，1：16.

[2]徐景和.中国判例制度研究[M].北京：中国判例制度研究，2006：39-41.

[3]邓修明.刑事判例机制研究[M].北京：法律出版社，2007：260.

[4]毛立新.论我国案例指导制度的建立[J].北京人民警察学院学报，2009，9：23.

作者单位：四川大学。

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