构建我国案例指导制度的若干问题思考-指导案例与审判规则文论-www.fae.cn

构建我国案例指导制度的若干问题思考

2016-01-11 13:28:05.797

作者：罗艺

随着两大法系融合趋势不断加强，不仅英美法系各国，大陆法系国家在相当程度上也承认判例作为成文法的辅助渊源存在。由于现阶段我国处于高速发展变革时期，成文法因其固有的稳定性、滞后性等特点，在经历多年的司法实践后，我国学界和司法实务界开始引入借鉴判例制度，同时在积极探索建立有中国特色的案例指导制度。案例指导制度是我国推进司法改革过程中保障司法公正的一项重要举措，规范司法裁判，保障法律准确适用的一项改革①。该项制度是借鉴两大法系的经验成果，在实际运用中还有诸多问题需要探讨。鉴于此，本文通过分析我国的相关实践，对其中几点问题进行有益的思考。

一、我国案例指导制度的产生

在中华人民共和国建立初期，因为基本法律都尚未颁布，依据政策开展审判工作的同时，最高人民法院就注重总结案例经验指导全国的法院工作，通过发布内部文件的方式，供各级法院学习参考，比较援引。尽管该做法实质上是通过类似于行政命令的方式进行的指导，但某种程度上适应了当时现实处境的需要。

改革开放以后，法治建设得到快速发展，但随着社会经济的转型，当时的法律难以适应复杂的发展，审判缺乏相应的法律依据。鉴于此，中央加强案例指导工作，从1985年开始，最高人民法院创办了《最高人民法院公报》（以下简称《公报》），以法院正式文件形式通过其公开发布典型案例，发布的案例是各级人民法院审判工作的经验总结，具有典型、真实、公正、权威的特点。“典型案例”叙事清晰、说理充分，适用法律准确，虽未强制要求遵循，但作为权威审判，其对地方法院的审判工作起到的指导作用是十分明显的。《公报》公布的案例以及《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》刊登的案例都对各级法院的审判起到了指导作用，这可作为我国案例指导制度的雏形。

2000年6月，最高人民法院发布了《最高人民法院裁判文书公布条理办法》。可在《人民时报》、《法制日报》、《人民法院报》和《公报》上发布“有重大影响的”和“具有典型意义，有一定指导作用”的裁判文书。因其在公布之前就经过一定的挑选和加工，实质上具有与以《公报》方式发布案例一样的性质。为了提高案例指导制度的权威性，使其更加制度化，2005年最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》提出“建立和完善案例指导制度”，第一次正式提出“案例指导制度”与“指导性案例”的概念。2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），该《规定》对指导性案例的发布主体选择范围、报送程序等作出了规定。此举标志着我国案例指导制度初步确立，并于2011年12月20日首批发布了4个指导性案例，自此，我国在构建与判例制度相对应的具有中国特色案例制度的道路上已迈出了重要的一步。

二、指导性案例与司法解释的关系

法学界对中国判例制度称谓各异，根据“第二个五年改革纲要”的规定，我国建立的是案例指导制度，称该称谓，而不再称为判例制度。这一个特殊用语是相对于判例而采用的一个概念。因根据我国现行的立法体制和司法制度的性质，决定了法院发布的案例不可能成为法律渊源。出于这一考虑，最高人民法院采用了指导性案例概念，以示与判例的区别。成文法作为我国基本法律渊源，已构成一整套数量上初具规模的法规体系。但“宜粗不宜细”的立法模式带来的种种不足，我国采用了“司法解释”这一个中国特色的法律性文件加于弥补。但司法解释也同样采取抽象性规范的表现形式，自身同样具有抽象性、滞后性的固有特点，在弥补成文法的缺陷效果上依然有限。而指导性案例正好可以弥补司法解释的不足，因为指导性案例具有以下几方面的特点：1.具有具体针对性。指导性案例均为审判实践工作中的典型案例，案例得予公布，经过了各级法院遴选，其都是针对个案的典型案件，与具体案件紧密联系，因而具有很强的具体性、针对性。司法解释通常不是基于解决个案问题而制定的，相比而言，法官更能从指导性案例中获得更为具体的解释。2.及时性。《规定》中“指导性案例”要求有“疑难复杂或者新类型的”标准，即案例针对个案做出，并要及时反映实践中出现的新问题，对现实中发生的案例做出及时应对。而司法解释是对以往司法实践经验的总结，指导性案例正好弥补其滞后性这一问题。

因此，指导性案例可弥补司法解释的不足，并与之相结合相辅相成，共同发挥解析法律的作用。更有学者提出司法解释应以指导性案例的形式作为改革方向，尽可能针对具体的判例就法律运用问题作出解释。案例化司法解释便于审判中正确适用，另可避免司法解释越权的局面，最终能为案例指导制度的建立提供良好的基础。而对于指导性案例性质，有学者认为指导性案例具备个案性司法解释应有特征及功用，依其功能和作用，应定位于一种司法解释。

三、指导性案例的效力位阶

要正确运用指导性案例，充分发挥指导性案例的指导作用，必须界定指导性案例的效力。依据《规定》第2条，对发布的指导性案例“各级人民法院在审判类似案件中应当参照”，上文已经叙述过，虽然《规定》本身使用指导性案例这一用语，但指导性案例的效力不等同于判例法国家的生效判例。最高人民法院不采用“判例”的表述来看，也是考虑到指导性案例不具有判例的效力。尽管当今两大法系是相互借鉴、融合，但我国设立案例指导制度主要针对司法解释的不足而提出一种新方式。目前我国的法律体制下，指导性案例不可能成为法律渊源，法官无权“造法”，案例不具有法律约束力，不能作为裁判依据进行援引。关于指导性案例应当具有何种效力，一直都是学界的争议话题。本人认同参照说和指导功能说。参照是指遵照指导性案例的裁判规则，法律思维和司法理念。处理与指导性案例类似案件，要遵循指导性案例的裁判尺度。作出这一定位有以下两点理由：1.由指导性案例的“指导”性质所决定。案例指导制度的确立，突显指导性案例的权威性，因其由最高人民法院依程序制定、颁发，通常是经严格遴选的生效判决，因而对司法实务有“指导”意义。当遇到类似案件时，法官必须接受指导性案例的“指导”，参照其进行裁判。2.指导性案例的功能及价值追求。我国建立案例指导制度，以弥补成文法的不足，以适应法制现代化建设的要求，更好地维护司法公正。指导性案例具有实现公平正义的功能和价值目标，这使其参照效力更有合理性。赋予指导性案例“参照”的效力可以为相类似案件提供统一的司法标准，限制法官的自由裁量权，实现相类似案件的可比性和可预测性，避免“同案不同判”，从而实现司法公正，提高司法的公信力。“案例指导制度在实现公正司法，实现同案同判即形式正义方面的价值是其存在的形式合理性。”②

四、我国案例指导制度和西方国家判例制度的区别

我国案例指导制度作为“新生事物”，在成文法发展尚未完善的背景下，建立的一种中国特色的司法判例制度。其本质上是一种法律”解析”而非判例制度国家的“法官造法”,因而我国的案例指导制度与西方国家的判例法制度有着本质的区别。

（一）法律地位不同。最高人民法院把我国案例指导制度定位为法律适用机制，或称法律统一适用机制。实行该制度目标为保证目前法的正式渊源体系的前提下，完善法律适用。即发挥典型案例的指导作用，对法律的准确理解、适用进行指导，以弥补成文法的不足，因而指导性案例在我国法律体系中的地位，只能是成文法之辅助补充。而判例法国家的判例，作为最重要的法律渊源之一，判例即为法，具有法律约束力，其与成文法或制定法居于同等地位。

（二）功能上适用的区别。判例制度国家要遵循先例原则，也就是指一个判决中包含的法律原则或规则，对其他法院以后的审判，都具有约束力。判例制度中判例所确立的是法律原则或规则，是一种立法行为。以判例相比，我国案例指导制度中的指导性案例，只是法官在处理类似案件时的参照。此种判例只能由最高人民法院发布，只是对现有制定法的补充和改进，仍与成文法连接而不是抛开法典自由发挥。

我国建立的案例指导制度，是一项重要的司法制度创新，是借鉴英美法系判例制度的成果，使我国成文法传统中融入了判例法的因素，对统一司法尺度，完善立法，节约司法成本有着重要的意义。而该项制度能否很好地与本国国情结合，在司法实践中发挥积极作用，还需要长期的努力。

注释：

①胡云腾,于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究[J].法学研究，2008(6).

② 房文翠.接近正义，寻求和谐——案例指导制度的法哲学之维[J].法制与社会发展，2007(03)

参考文献：

[1]蒋安杰.最高人民法院研究室主任胡云腾——人民法院案例指导制度的构建[J].法制资讯, 2011(01)

[2]黄亚英.构建中国案例指导制度的若干问题初探[J].比较法研究. 2012(2).

[3]王利明.我国案例指导制度若干问题研究[J].法学,2012(1).

▪ 我国案例指导制度运行过程中的几个问题研究

2016-01-11 13:29:12.07

▪ 检察机关案例指导制度的构建与完善

2016-01-11 13:38:31.42