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检察机关案例指导制度若干问题探析

2016-01-11 13:46:54.777

作者：高翔

一、案例指导制度的性质

（一）案例指导制度不是“司法造法”活动

我国的案例指导制度与西方国家判例制度具有一定的相似性，都是以典型案例的形式对办理类似案件进行指导，所以部分观点认为，我们推行的案例指导制度等同于判例制度。这是否正确呢？判例制度有两大核心理念：一是“遵循先例”，二是“判例就是法”。关于第一点，人们基本接受，而对第二点，则表示了很大的质疑。“建立案例指导制度最大的困难就是陷入了二律背反的境地：如果不赋予指导性案例以一定的拘束力，那么案例指导制度就是形同虚设，起不到太多的实际效果，与现在《公报》发布典型案例的做法差不多；如果赋予指导性案例一定的拘束力，就等于赋予其准法律渊源的地位，这在一定程度上九可能会产生司法权与立法权的权限重新划分的问题。”①通过《规定》来看，这种担心是多虑了。首先，从名称上看，用“案例”而非“判例”，既是对以往通过公布典型案例来对检察工作进行指导的延续和提升，同时也表明案例指导不用于西方国家的判例约束。其次，从案例的遴选、发布、监督来看，也与西方国家判例的形成有本质区别。我国实行案例指导制度，是在中国现有的法律体制下，顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革举措，借鉴判例法的一些具体做法，不改变既有的法律体制和司法体制，在本质上仍是法律适用活动和制度，不是一种新的“造法”活动。

（二）案例指导不是司法解释

指导性案例是否属于司法解释的一种形式，存在争议。有人认为：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”、“决定”四种，不包括“案例指导”这种形式。②还有人认为：指导性案例是司法实践中非常有效的一种司法解释方式，应当总结经验，逐步确立通过选编和公布指导性案例进行司法解释的形式。③笔者认为指导性案例不属于司法解释。司法解释的特点就是具有法律效力，同其解释的法律一样需要严格的遵照执行，有时甚至适用的频率更高。而指导性案例则不具备法律效力，《规定》表明，我们将指导性案例的效力定位为“事实上的指导”而非规范意义上的指导，这与司法解释的效力相去甚远。此外，应当看到指导性案例与司法解释的递进关系，不能简单割裂案例指导与司法解释的联系。司法解释应及时提炼、采纳指导性案例中反映的普遍性问题，形成规范性的法律适用规则。

二、指导性案例的发布主体

根据《规定》，最高人民检察院设立案例指导工作委员会，负责指导性案例的审查、编选和发布等工作。据此看来，指导性案例的发布主体是唯一的，除了最高人民检察院外，省、市、县三级检察机关均无发布指导性案例的权力。

可是我国幅员辽阔，地区发展不平衡，除国家统一施行的法律外，各省、自治区、直辖市以及国务院批准的较大的市均能制定地方性法规、地方性规章，各地遇到的案件情况也千差万别，在此情况下，仅有最高人民检察院发布指导性案例是否合适呢？实践中，有不少检察院以不同形式在辖区内开展案例指导工作：如天津市检察院为加大对未成年任涉嫌犯罪审查批准逮捕案件的指导力度，制发了《未成年任涉嫌犯罪慎用逮捕措施的指导性案例》，对指导各区县检察院执法起到了积极作用。因此，采取“一刀切”的方式完全排除地方各级人民检察院特别是省级检察院在案例指导方面的作用，有待商榷。应当根据案例指导制度整体发展布局，吸纳当前运行良好的省级检察院案例指导的成功经验，指导和规范省级检察院在本辖区范围内发布供本地检察院参考的案例。这样，即尊重各地的实际情况，也为最高检的案例指导提供样本。

三、指导性案例的指导性

（一）指导性案例的范围

根据《规定》第三条，最高人民检察院征集、确定和发布指导性案例的重点是集中在职务犯罪立案与不立案案件，批准（决定）逮捕与不批准（决定）逮捕，起诉与不起诉案件，刑事、民事、行政抗诉案件，国家赔偿案件，涉检申诉案件，其他新型、疑难和具有典型意义的案件等方面，涵盖了检察机关的主要业务分类，体现了检察机关的职能分工特点。④笔者认为，除《规定》列明的案例范围之外，还需加大程序性事项案例的研究力度，将实务操作中不易把握的典型程序案件纳入其中，以更好的起到指导作用。

（二）加强说理分析，明确指导意义

《规定》对典型案例的体例也做了明确规范：一是标题部分，二是要旨部分，三是基本案情部分，四是主要争议问题，五是处理理由。笔者认为，处理理由部分是重中之重，在对案件进行分析评议的基础上，重点突出，阐明法理，充分阐明案件的指导价值。在法律上，一项先例判决的理由更为重要，而先例的具体结论则是相对次要的，因为判决结论仅适用于特定的案例，而判决理由却可以举一反三地运用于类似但不全相同的案件。作为典型性案例，应着眼于面向全国的指导意义，把案例的说理部分做好做充分。使读者能够从中获取司法经验，明晰法理内涵。阐明理由时，应全盘考虑具体事实的认定、证据认定、各方当事人观点的引述和概括、法规适用于价值取舍的根据等方面，“应融事理、法理、学理、情理、文理于一体”。⑤

注释：

①李仕春．案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用．法学．2009（6）．第71页．

②周道鸾．中国案例制度的历史发展．法律适用．2004（5）．

③干朝端．建立以判例为主要形式的司法解释体制．法学评论．2003（3）．

④陈国庆．检察机关案例指导制度的构建．人民检察．2011（1）．第83页．

⑤胡云腾，于同志．案例指导制度若干重大疑难争议问题研究．法学研究．2008（6）．第16页．

作者单位：天津市人民检察院一分院。

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