案例指导制度的适用价值-指导案例与审判规则文论-www.fae.cn

案例指导制度的适用价值

2016-01-11 15:37:08.5

作者：姜蕾

一、案例指导制度的内涵与范围

1、案例指导制度的内涵。

所谓案例指导制度是指经过有关程序审核，并经有权机构确认的为今后的案件处理能产生一定法律说服力的案例，经正式渠道公开发布后，对今后其他法官处理同类案件具有一定的指导作用。成为指导性的案例应具有权威性、正当性和典型性。

在我国，司法逻辑是典型的三段论式的演绎推理，即由大前提（法律规则）、小前提（个案事实与属性）和结论（裁判结果）组成。它要求法官在裁判活动中应当遵循这样一个逻辑思维过程，即：“获得案件事实---择取法律规范----解释法律规范----对法律规范与案件事实的价值和逻辑关系进行内心确信----形成判决。” 案例指导制度的核心就集中在解释法律规范上面。但法官在解释之前，还必须要做的一项工作就是，查清事实之后去找法。而找法有三种结果，一是有；二是无；三是不确定的概念。首先，有法律依据必须依法办事。其次，法无规定的，即法律漏洞，但案件发生了，案件的事实也查清了，没有法律可作裁判依据，怎么判？而关于审判工作的基本原则强调：“以事实为依据，以法律为准绳。”各国法律规定的，法官不能以法律没有规定为由，拒绝裁判。社会生活极为纷繁复杂，我国又处于体制改革与完善时期，出现了法律漏洞的情况也是常见的，这需要审理法官发挥主观能动性，创设一个规则，补充法律漏洞。虽说法官只是在这个判决中创设了一个原先没有的规则，但它毕竟不同于立法：立法针对的是社会的一般关系，创设的规则也具有普遍的法律效力。任何地方、任何当事人之间的同一类关系，都必须遵循，它具有普遍的效力，在性质上属于法律法规。而法官通过解释所创设的规则实际上只是一个判决，它的效力仅及于当事人，此外，我国法官创设的规则还必须在法律规定的原则下，因为法官最后的裁判依据是法律条文而不是自创的规则。这个判决如果上升到指导性案例的高度，那就成为一个判例规则。各级法院的法官以后审理同类的案件时都予以引用，对自己正在审理的案件进行说理论证。再次，不确定的概念，比如说在物权法中提到了公共利益？但何为公共利益，法律没有明确的概念，法官在审案过程中，就需要根据个案进行解释。

二、案例指导制度的制度价值分析

在英美法律体系下，司法先例被认为是法律的正式渊源，遵循先例原则成为判例法的核心原则，它支撑着普通法的判例学说。采纳遵循先例原则的主要意义在于：限制法官的自由裁量权，增进法律的确定性、安全性和可预测性。例如，著名法理学家博登海默即认为遵循先例原则有五大优点：1、该原则将一定的确定性和可预见性引入了私人活动及商业活动的计划之中；2、遵循先例为律师进行推理和法律咨询提供了某种既定根据；3、有助于对法官的专断起到约束作用；4、可以增进办理司法业务的速度，从而促进司法工作的效率；5、得到了人之正义感的支持。

反观我国，自清末沈家本修律以来，即归属于大陆法系模式，在这种司法体制下，案例（即便是最高法院的案例）不是法律的渊源，不能作为法院处理案例的法律依据，而只能起指导、参考作用，只能视为“间接渊源”，但由于缺乏一个相对完备的技术性制度规制，也带来很多问题。因此，无论理论界还是实务部门均有应允许法院通过判例来弥补成文法缺漏之建议，甚至要求建立判例法制度也有人在。笔者认为，建立案例指导制度，具有以下制度价值：

1、符合法律的内在秩序需求。秩序作为维系人类自我生存的最基本的机制或体系，是人类文明产生和发展的基础。任何一种法律制度，必然是为确定、维护某种秩序而产生并延续，也必然随着该秩序的消亡而消亡。秩序的实现，需要将社会关系置于预先设定的、普遍适用的法律规则的支配之下。而案例指导制度，作为成文法的必要辅助，与成文法一起，共同形成了稳定的、可预期的并在一定范围内普遍适用的服务于秩序的规则体系。

2、极大限度实现个案正义。“正义经常因时而异，因人而异，它有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌”。由于“正义”总是带有历史的、集团的、阶级的、民族的等多方面的局限性，正义的各个价值也呈现出动态的、多变的、弹性的特征。而通过案例指导制度的建立，能够相对有效地克服因语言的局限性、个案的复杂性、规则的僵化迟滞性而出现的规则不能“正义”地解决纷繁芜杂的事物的状况，从而使法官的司法自由裁量获得制度的正当性支撑。

3、符合效率原则，为主体行为提供合理预期。我国民众受教育程度相对不高，法律知识更是薄弱。孤立的、生硬的规则、术语无疑阻碍着其感受和接近司法正义。而一个个鲜明的指导性案例无疑是一个个生动的标准，提醒着主体的作为与不作为，即使纠纷进入司法程序，也因有了内省的参照系，而显得胜负相对分明。

4、是抵御干预司法的较优方式。毋庸讳言，司法处于权力边缘化的状况在今后较长时期里仍未能得到有效改观，中国社会关系的“人情化”状况也将持续存在甚而有蔓延之势，司法体制内部的行政化倾向还会产生或多或少的影响，上述因素均直接关系着承办案件的一线法官，尤其是纯粹自由裁量时体现尤为明显。而案例指导制度恰恰可有效消弭上述现象的发生。

5、有助于确立司法权威。由于法官在该制度下有了相对较高的独立性，加之适法的统一性得到加强，从而使职业尊荣感得以提升，最终为法官的高薪制、职业保障等配套制度建设起到推动作用

三、建立具有中国特色案例指导制度的构想

案例是对法律最具体、最生动的解释。为了帮助人们正确统一理解法律，我国法院借鉴判例制度，逐步注重案例编纂工作，《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《人民法院报》所载典型案例，已经成为指导法官审判的重要工具。加快建立、完善具有中国特色的案例指导制度的步伐，有权机关按照程序依法公布的案例，对司法实践具有指导作用，对于类似案件，在适用法律以及裁量幅度上，法官都可以参照案例进行裁判。通过案例的示范引导，规范法官的法律解释方法、法律思维方式，统一法律适用标准，确保司法公正。笔者建议，从如下方面构建我国的案例指导制度：

（一）明确案例的法律效力。我国要确立案例指导制度，首先要赋予指导性案例一定的法律效力，明确案例在法官司法实践中的参照指导作用，使它具有仅次于司法解释的效力。最高人民法院在《二五改革纲要》中已明确将其定位于“指导”，这种指导是在成文法范围内的指导，它仍然不具有法律的拘束力，但不具有法律拘束力并不意味着案例指导没有任何法律效力，它显然有悖于我国建立案例指导制度的宗旨。因此，我们应象对待司法解释一样，赋予案例指导参照效力，将其提升到准司法解释的地位。同时指导性案例必须在法律文书中被援引，在案例没有拘束力的情况下，即使不能将指导性案例作为裁判依据来援引，但我们可以而且应当将指导性案例作为裁判理由来援引。关于指导性案例案的法律效力问题，王利明教授认为，尽管我们要建立判例制度，不可能完全采纳英美法系的遵循先例的原则，但某些判例必须具有一定的拘束力，可以起到指导法官判案的作用，否则，就不可能真正建立判例制度。我们建议，由最高人民法院参照全国人大常委会《关于法律解释工作的决议》的精神作出规定，确定案例的法律效力仅次于司法解释。对与法律规定和司法解释不相抵触的案例，各级人民法院在具体的审判工作参照适用的，应当如同适用司法解释一样在裁判文书中公开引用，以增强裁判文书的合法性和公开性。

（二）明确案例指导创制主体。案例创制主体是指案例应当由谁来创制，即指哪一级法院有权制作和发布案例。目前，主流观点认为创制案例的主体应仅限于最高法院。“从权力配置来看，判例作为法律渊源，具有普遍拘束力，因而创制判例是一种‘准立法’行为，不可能由各地方法院行使这一权力。如果允许各级法院都享有这一职能，设定主体不单一，很容易导致判例被滥发、滥用，造成适用法律错误、混乱甚至伤及法制的统一。”如果这里的 “判例”内涵如本文所说的“案例指导制度”中的“案例”，笔者基本赞同这一观点，理由是，我们要确立案例指导制度，目的是为了克服成文法的局限，弥补成文法的漏洞。在无法可依或有法不能依时，最高人民法院才能对个典型的案例进行批复，这些案例经过法定程序公布后，就具有指导性，对司法实践就具有约束力，法官就需要参照执行。由此可以看出，最高法的批复类似如司法解释，是一种准司法的活动，只有最高人民法院才有这种权力。若赋予各级法院都有权制定和发布案例，就可能过多过滥，无法达到司法尺度的统一，而且也破坏了立法权法定原则。因此，案例的发布应当由最高人民法院制定和发布。但是，并非否定除了最高法院的判决的案件可上升为案例，地方各人民级法院的判决的案件就不可能成为案例，而是创制案例的案件既可来自于最高人民法院自己审判的案件，也可来自地方各级人民法院已经生效的判决。中国地域广阔，地方各级人民法院案件类型多、案件数量大、而且有着丰富的实践经验。最高人民法院应从地方各级法院选取较为典型的判决上升为案例，地方各级人民法院也有义务向最高人民法院推荐本地区典型的判决，供最高人民法院在创制判例时使用

（三）规范案例指导编选程序。由于最高人民法院发布的判例将在全国范围内对司法实践产生拘束力，为严格案例的选编程序，笔者认为，应当由最高人民法院根据法律原则、法律适用、法律解释、指导意义等方面明确案例选编标准，统一案例制作形式，并印发各级人民法院遵照执行。基层人民法院和中级人民法院对本院发生法律效力的判决，应当定期将裁判文书报送所在高级法院，由各高级法院审查、筛选出本地区比较典型的判决，报最高人民法院，最后由最高人民法院从中精选出典型的案件作为案例。案例的遴选应注重标准是该案例具有典型意义，能弥补成文法的局限与漏洞。而且，最高人民法院发布的案例都必须经过审判委员会审核。《人民法院组织法》第11条规定，“各级人民法院设立审判委员会，……审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。据此，审委会讨论重大、疑难案例，总结审判实践经验本身就属于审判工作，属于审判委员会的工作职责，审判委员会对案件作出指导性的规定具有法律上的依据，也确保了案例的质量。同时，然而随着案例制度的建立，每年将要颁布许多判例，如果这些判例都由审判委员会审核、讨论、编撰和发布，则审判委员会的工作负担过重，据此笔者认为，最高人民法院应成立案例编篆委员会，按照上述选编标准对最高法院审判委员会通过的案例进行编撰、公布及对过时的案例进行清理和废止等修订工作。

（四）规范案例发布的形式。指导性案例要得到参照适用，必须为法官、律师及社会公众所熟知，即必须以规范、统一的形式公开向社会发布，并使公众能够便捷地获取相关案例。因此，指导性案例必须以一定的方式编排，并能为人们方便地检索、查询。凡被决定作为指导性案例发布的案例，应由最高人民法院以发布，可以《公报》为发布案例的基本载体，其他诸如在《人民法院报》、《刑事审判参考》、《民事审判参考》、《行政审判参考》等可以适当转载。为满足司法实践的需要，每年由最高人民法院将案例按照一定的体系编纂成书，国内外公开发行，并以此为基础建立指导性案例数据库，通过计算机网络系统公开向社会发布，便于法官及公众检索。

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