| 民意审判与审判元规则 |
| 2016-07-26 17:21:44.783 |
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作者：周永坤
不知从何时起，民意审判日益取得了相当的社会共识。[1]笔者的这一判断是基于以下四条理由：一是在司法实务中民意审判成为法官的倾向性选择；二是有的法院正在努力将依民意判决常态化，一些法院正在总结相关的经验，民意审判已成为法院内的“行政指导”性倾向；[2]三是主流舆论导向民意审判，表扬优秀法官、总结工作经验等都离不开彰显民意审判；四是学界呼应者甚众，质疑者盖寡。[3]民意审判的正当性似乎已经没有讨论的必要，民意审判正在成为中国司法改革的方向。但是，即使不看世界法治潮流，只要看看我国自己的法典又不免使人疑窦众生。《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条、《行政诉讼法》第4条都明明白白地规定诉讼“必须以事实为根据，以法律为准绳”。莫非三大诉讼法都错了？即使是错了，也应当由人大来修改法律，而不是由法官来“修改”啊！判决依据问题是个“审判元规则”问题，它关乎中国法律实效及社会主义法治国家建设，应当认真对待。本文试图从审判元规则的角度切入，从厘清基本用语开始展开讨论。
一、民意、大众民意、法律民意、涉案民意
“审判当依据民意”这一论题的关键之处是何谓“民意”，对这一至关重要的前提性问题，人们并没有认真厘定。文献检索的结果表明，论者是在“民众意愿”、“大众意愿”、“人民意愿”或“舆论”的意义上使用“民意”这一用词的。因为这里的大众民意是针对个案的，所以实际上是大众民意中的“涉案民意”（或“涉诉民意”）。
一份学术会议文件对涉案民意的定义是：“涉诉民意是社会民众以朴素的正义观为出发点，以朴素的善恶、对错为标准，基于道德伦理要求，对司法审判工作与个案工作和个案裁判作出评价，所形成的一种普遍性的民众意愿。”这一定义有许多空泛的定语，落脚点还是“民众意愿”。从作者列举的民意表现形式来看，除了有权人物的意见、习惯性、自治性规范以外，其主要表现形式还是舆论。[4]习惯性、自治性规范明显不属于“涉案民意”——因为它是先于待决案件存在的，人大代表与政协委员的意见、建议、议案等当然也不是民意，最多只是判断民意的一个因素。除去这两类，民意只能是舆论或者“民众意愿”或“民众意见”。更有些学者将民意与法律对立，提出一种法律与民意“二元主义”的认识论。[5]民意的另一种含义是与“民意机关”相关的，这里的“民意”指议会（在中国指人民代表大会）的意见或决定。权威的马克思主义法学家、曾任内务部部长和最高人民法院院长的谢觉哉的用法具有权威性：他是将“民意机关”与“司法机关”相对称的，可见他的民意是指人民代表大会（请注意，不是哪一个人大代表意见）的意思表示，当然主要是指法律表现。[6]在现代民主通识中，立法机关是“生产”民意（法律）的机关，审判机关是依民意（法律）审判的机关。因此，在“法律就是民意”这个意义上说，司法考量民意的正当性是不言而喻的。但是显然时下“民意审判”不是在这一意义上使用“民意”这一用语的。
这告诉我们，中文“民意”一词可以用来表达两个完全不同的概念：“公众意见（public opinion）”（民众意见或舆论）和“人民意志（the will of the people）”。
作为公众意见的民意，是一种意见（opinion），它只是一种态度，是指人们针对某个特定的论题的意见、观点、态度和看法中占主导地位的意见。它为某一团体中大部分人所坚持或表示，它就是我们日常所说的舆论。舆论并非必须是大多数人的意见，但却是某个重要群体所持有的意见，尽管可能是少数人。民意必须区别于专业意见，如医生在方法上的观点。在某些论题上，也许不可能发现公众舆论，仅有某个特殊阶层的共同意见。在有些论题上可能形成强烈的、广泛的支持意见，而在另一个时候却是很少、甚至不存在共同意见。在许多议题上，往往同时存在两种或更多的相矛盾的公众舆论。沃克特别指出：“有关法律事务的公众舆论是不存在的。例如，对有关土地将来利益的法律，现在的公众舆论是什么呢？或者公众舆论是如此的模糊不清和信息不明以致没有参考价值……在某些问题上，也许会存在感情的自动爆发，并随之出现公众情感的波浪……”[7]这种民意其实是卢梭笔下的“众意”，[8]我们姑且称之为“大众民意”。确定什么是大众民意通常的做法是通过民意测验。
作为人民意志的民意是一种意志（will），意志是一个人用以控制其行为、选择其行动方针并指导其达到一定目的的精神能力或精神力量，意志表示一种选择行动方针的能力，意志必须是在没有外在强制力情况下行为人自己选择行动方针的一种意向，这种意向必须被明确表达出来。[9]意志的属性决定了它可以成为判决的标准。而在现代社会，人民意志的适当表现形式只能是法律，审判只能依作为“人民意志”表现形式的“民意”。[10]为了区别作为舆论的民意，我们将人民意志的民意称为“立法民意”。
“立法民意”和“大众民意”是两个不同的事物，它们的区别在于：第一，主体不同。立法民意的主体是全体人民（起码在假设或者应然的意义上是如此）；大众民意的主体是人民中的一部分，有时是很小的一部分，例如，网民、媒体从业人员、少数权力拥有者，在扭曲的场合甚至是指个别有权人物——人大代表、政协委员、党委书记，等等。第二，内容不同。立法民意表达的通常是规范性内容，即使是非规范的，它也具有反复的可适用性；但是大众民意却是非规范的，是一种意愿，一种情绪，且针对个案而发，缺乏规范性。第三，立法民意有法定的表现形式，它的形式相对确定；而大众民意没有一定的表现形式。第四，立法民意的内容相对确定，它以宪法、法律的形式确定下来，修改依定制，不可率性而为；而大众民意却飘忽不定，是一种主观情绪，甚至是癫狂。第五，人民意志的形成要经过一定程式，而民意则自发无序地形成。
那么，进一步要问，大众民意本身有什么特点呢？
大众民意是一种典型的群体意识。法国大众心理学家古斯塔夫·勒庞有精当的论述。勒庞从群体的特点谈到群体观念的特点，他指出群体有五大特点：群体是冲动、多变与急躁的，群体易受暗示易轻信，群体的情绪夸张而单纯，群体偏执而保守，群体不可能是道德的。[11]群体的这种特性决定了群体观念的特点。勒庞指出群体观念是相互矛盾的，通常是简单的、无意识的和情感性的；群体通常是缺乏推理能力的，虽然群体意识中也有理性，但是“群体没有逻辑推理能力，不能辨别真伪或对任何事物形成正确的判断。群体所接受的判断，仅仅是强加给他们的判断，而绝不是经过讨论后得到采纳的判断。”[12]由此看来，大众民意不应当作为审判依据是不难理解的。
涉案民意是大众民意的一种，[13]它是不特定的大众对待决案件所持有的理想判决的意愿，是对当事人的情感，等等。涉案民意除了具备上述大众民意的一般特点以外，还具备两个特点：事后性，它是在作为评价对象的案件事后发生的；非法律性，由于涉案民意是在法庭以外形成的，它不可能受合法性左右。相反，由于民意的情感性与法律的规范性之间的冲突，涉案民意通常具有反法律性——通常反映了背离法律的意愿。
二、涉案民意不应当作为判决依据
那么，我们进一步要问，涉案民意应不应当作为审判的依据呢？回答自然是否定的，可以从三个方面来分析。
（一）涉案民意的性质与特点决定了它不应该作为判决依据
第一，涉案民意的非规范性决定了它不应当成为判决依据。就其主要内容来说，涉案民意的主要成份是情绪，更多是一种愤怒，不是理性，不具有规范性，这很容易使人们的愿望背离法律，在特殊的情况下还可能发生群体性的癫狂，产生极大的社会危害。[14]此种民意审判所造成的恶果在法律史上不乏其例。[15]
第二，涉案民意的多元性与多变性的特点使它无法作为审判的标准。在多元的社会里，在不同的利益主体之间形成的涉案民意的多元性是不言而喻的；由于不同的利益、法律感、情感等原因，涉案民意的多变也是客观的现实。多元与多变的民意作为判决依据会违背审判的形式正义要求。
第三，民众对于涉案民意产生的基础即个案信息的掌握不全使涉案民意不可能形成正确的判断。众所周知，信息与主体的先见决定了人们对案件的判断。我们即使不考虑涉案民意主体（不特定的个体）所掌握的法律信息的不全，只要考虑他们关于个案信息的不全，就可以看出民意对案件的“判决”是盲目的。这种信息不全基于：（1）民意关于案件事实的信息是在法庭判决之前形成的，而在法庭查证、双方对质以前，人们关于案件事实的信息是不可靠的；（2）对于绝大多数民众来说，知晓案件事实的渠道是道听途说，在口耳相传、媒体传播的过程中，信息失真不可避免；（3）争议的双方或者一方为了争取民意支持，可能对事实进行剪裁甚至可能伪造信息，媒体也可能为了自身利益而掩盖事实真相，这一点在缺乏新闻自由的地方会十分严重，而这些都会误导公众，形成偏颇甚至癫狂的民意。[16]
第四，民意（涉诉）审判本身作为思维方式与审判所要求的思维方式不一致。民意审判是一种立足于结果的思维，它更多考虑的是何种判决是“好”的；但是审判的特质却要求审判是一种立足于规则的思维，从规则与个案事实中推理出符合规则的结论。民意审判的思维必然产生两种不利结果：一是当事人的权利被判决的“好结果”牺牲，二是伤害法律的权威与法律的统一性。
第五，民意（含涉案民意）容易被操纵的特性使涉诉民意很容易被人利用，成为达到非法目的的手段。民意的可操纵性在人类经验中比比皆是。在“文化大革命”中，“阶级斗争为纲”成为最大的“民意”，在这样的“民意”中，刘少奇和邓小平成为党内最大的两个“走资派”，刘少奇则进一步被打成十恶不赦的叛徒、内奸、工贼。[17]应当指出，民意被操纵是不可避免的，上述民意的性质告诉我们，完全不被操纵的民意是不存在的。即使在现代民主国家，民意被操纵也是常有的事。[18]当然，在不同的社会条件下，它被操纵的程度是不同的。一个显而易见的逻辑是，民意被操纵的可能性与言论自由的保障程度成反比。在民事审判与行政审判上，被操纵的民意审判的结果是对法律所规定的权利义务体系构成破坏，侵犯人的权利；在刑法方面，更可怕的结果是民意成为私人陷害和政治迫害的工具，这方面的事例俯拾皆是，影响最大的冤案当属耶稣之死。[19]
第六，如果一般地说民意不能作为断案的依据，那么，我国的民意就更不能成为断案的依据：一方面因为我国表达自由的制度不健全，民意极易变态；另一方面是因为我国没有形成中立的、量化民意的制度，即民意测验。因此，我国的所谓民意极有可能是一种感觉，一种非理性的、有时是疯狂的情感，它常常是权力者的主观臆断。
第七，即使不考虑上述六个方面，只要明确涉案民意发生在“案后”这一简单的事实，一个具备起码法律常识的人就不应当主张考量民意，因为这对当事人构成溯及既往，严重违背公平正义这一司法的根本目的，这也是对当事人人格尊严的冒犯。
（二）民意审判有违审判法治原则
众所周知，法治已经入宪，胡锦涛在第22届世界法律大会上说：“法治是人类文明进步的重要标志。法治是以和平理性的方式解决社会矛盾的最佳途径。”[20]审判理当遵守法治原则。什么是法治？法治是一项政治原则，法治原则要求权力行为应当有法律依据，就审判权的行使来说，它必须遵守法律，这就是审判法治原则。遵守审判法治原则是社会赋予法官的义务，是法官行使职权的前提条件。关于这一点，拉德布鲁赫关于“人民利益”的论述很有警示意义。拉德布鲁赫说：“将法和臆想的或者自称的民众利益等量齐观，就把法治国家变成了非法治国家。”[21]“人民利益”尚且如此，更何况无任何确定性可言的民意？
将上述审判法治原则与大众民意相比较，我们就可以看到民意审判在下述几个方面与审判法治原则相悖。
第一，民意审判会破坏法治建立的基础与保障的对象——权利义务体系。法治是一种理解的框架，这个框架“将我们自己和他人视为权利和义务的主体加以考量”。[22]这就是说，法治的实质是法律所规定的权利义务体系及其实现。[23]权利义务体系不仅是法治建立的基础，也是法治保障的对象。民意审判无疑是对法律所规定的权利义务体系的破坏，侵犯了当事人的权利。从刑事审判的角度来看，更将直接危及被告的财产权、人身自由权乃至生命权。[24]
第二，民意审判的一个重要负面结果是它伤害法的安定从而在根本上伤害了法治。诚如布鲁诺·莱奥尼所说，“法律的确定性”是古典意义上的法治的本质特征之一，如果不能保障法律的确定性，法治是不可能维系的。[25]法治就是法的规制，它的首要意义是形式的——法得到遵守，形式意义的法治成功与否的关键在于法的安定。民意审判构成对法律安定的伤害。因为民意判决正当性的立足点在于个案的解决，并且将“个案解决”这一价值置于法的安定之上，这必然会导致对法的安定的伤害。民意审判对于法的安定的伤害表现在两个方面：一是在时间上有碍法律的稳定；二是在空间上有碍法制的统一。民意审判不仅损害实体法，而且损害作为审判活动依据的程序法。程序法设置的根本目的是为了实体法的正确落实和当事人程序权利之保障，民意进入审判就使程序成为民意取得正当性的工具，使原本依程序而行的庄严审判变成了滑稽的“审判秀”。被操控的审判秀“与我们所期冀的法治理想状态相去甚远，而审判中的表面现象也脱离了审判的实质”。[26]
第三，从刑事审判角度来看，民意审判直接违反罪刑法定原则。罪刑法定原则是法治原则在刑事审判中的延伸，罪刑法定原则的基本要求是法无明文规定不为罪，法无明文规定不受罚，罪刑法定原则还要求不得引用非正式渊源作为刑法法源，民意判决直接违反上述罪刑法定原则的三点要求。刑事审判当遵守罪刑法定原则是我国现行《刑法》第3条的规定。因此，起码在刑事审判中，考量民意具有直接违法性。
第四，民意审判的最大危害是助长法官的专横，从而从根本上葬送法治。法治是规则之治，而规则不会自己说话，真正说话的是法官，诚所谓“法官是会说话的法律”。如果法官不能对法律是什么作出自己的裁断，则不存在法治，所以西方有人说“法治乃法官之治”。但是，法官之治成为法治的前提是对法官严格的规则治理，没有对法官的规则治理必然会导致法官专横，法官专横无疑是民主社会所不能容忍的。前已论及，涉案民意具有多元、流动、易变性，谁有权在多种不同的意见中确定哪个是“民意”，谁的意志就势必凌驾于法律之上。结论十分明了：民意审判徒有民主的外表，骨子里却是法官专横。[27]法官专横的一个衍生性结果就是助长法官的腐败。这一结果恰恰与大多数持民意审判论者的主观愿望相反。
（三）民意审判违反现行法律
即使不考虑民意的性质和法治两大因素，单单就形式合法性来看，民意审判也具有违法性。我国关于审判权行使依据的法律规定可以分为宪法和法律两个层面。在宪法层面，是现行《宪法》第126条，以往人们对《宪法》第126条只理解其中司法独立的内容，忽略了其中包含的审判元规则：审判当“依照法律”。法律层面又可以分为两个部分：规定法官权利义务的法官法和三大诉讼法。根据《法官法》第7条规定，法官应当严格遵守宪法和法律，审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳。这就将《宪法》第126条的规定明确为法官行使职权时的法定义务。具体规定诉讼程式的三大诉讼法典（《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条、《行政诉讼法》第4条）都明明白白地规定诉讼“必须以事实为根据，以法律为准绳”。上述宪法、法律条款都明确无误地规定判决依据是“法律”，这表明法官的判决依据只能是法律，否则构成违法。当然，这里的“法律”应作广义解，它包括当代中国不同的法律渊源，也包括法律的二大要素：规则和原则。在选择法律的原则、选择非正式法律渊源的时候，必须以符合法律精神和法律这一事物的基本特质为标准，不能将违反法律精神和不符合法律基本特质的东西作为法律。法律的基本特质是什么？起码有三点是必备的：一是规范性；二是有客观性，它不是主观的情绪；对于刑法等侵害性法律，还要求具备第三点，即“先在性”，它是先于待决案件存在的。无论从何种角度考量，民意都不是法律，因此，审判决不能依民意。
三、民意审判理由批判
前已论及，学界与主流媒体对民意审判的弘扬通常是想当然的，是混淆大众民意与法律民意，将涉案民意等同于法律民意。其不可取不用申论。但是，有一些提倡民意审判的观念却是值得一辩的。
一是以人民立法来论证民意审判（司法）的正当性。有学者认为：“人大代表可以立法，为什么就不能介入司法呢，虽然有人不懂法，但却懂得是非曲直。”这一论证思路存在三个问题：第一，违反同一律。前文“人大代表可以立法”这一短语中的“人大代表”和后文“介入司法”的“人大代表”不是同一个概念。“人大代表可以立法”这一短语中的“人大代表”是集合概念，指人大代表整体，作为个体的代表和任何一个部分的代表都不能立法，确切的是指人民代表大会制度。离开了人民代表大会，任何人大代表都无权立法；[28]而后文“介入司法”的“人大代表”恰恰不是作为整体的人大代表，而是不特定的个体。可见，以“人大代表立法”的正当性来论证“人大代表司法”的正当性违背了同一律。第二，缺乏分工观念和合法性观念。即使不存在上述逻辑问题，以人大代表立法的正当性来论证人大代表司法的正当性也是有问题的，论者明显将人大代表看作了一个无所不能的“特命全权代表”，成为高居于人民及其法律之上的特权者，这显然不符合法治观念。人大代表是人民选举出来在某一方面按照人民的授权行使职务的个体，他的职务是由法律规定的。在我国，法律规定的人大代表的职权是立法而不是司法。第三，将个别（部分）人大代表的话当作高于法律的所谓“民意”是十分危险的，它事实上是将人大代表看作超越于法律之上的特殊人物，它将化解法治的底线——法律应当得到遵守。
二是以事实上存在民意审判来证明民意审判的正当性，这一思路值得商榷。这一方面提得最多的是“许霆案”，一些人将该案作为民意审判的典范，并进一步将其作为提倡民意审判的理由。[29]其实，“许霆案”最终是依据民意还是依据法律、它的判决理由、最终的定罪量刑是否适当都是值得讨论的问题。退一步说，即使该案是依据民意作出的判决，并且是对的，也不能证明民意审判的正当性。一个简单的理由同样是事实的，并且可能是更为有力的：对张志新的判决是依据“民意”的，对“右派”、对“走资派”的判决是依“民意”的（如果有判决的话），但都是错案，这已经为历史所证实。可以这样说，民意审判产生的错判、制造的冤假错案，远远多于正确的判决。[30]其实，以“许霆案”依民意审判的事实为证据来证明民意审判的正当性是一个休谟问题：从事实证不出价值。从逻辑上来说，从实然判断不能推导出一个应然判断。[31]
三是认为民意审判有利于息讼服判。首先当指出，这是一种司法实用主义的态度，息讼服判作为审判的目标本身是有问题的。[32]即使从息讼服判这一点来看，民意审判也只有短期效用，长期来看它是得不偿失的。因为法律权威的取得不在大众民意，恰恰在于它的形式——法律就是法律，判决就是判决（除非它不合法律），民意审判使法律的权威、判决的权威受到致命伤害。同时，民意审判将产生对判决有害的社会心理效应：既然民意可以左右判决，就可以制造民意以左右判决，更可以在审判后以民意变更判决。其结果是为人们抵制判决的效力提供心理支撑，并诱导缠讼。近年涉诉信访陡增的一个重要因素就与这种社会心理有关。
四是有人认为民意审判有利于对法官的监督，从而有利于防治法官腐败。这是想当然的结果。在其他社会条件相同的情况下，法官自由裁量权的大小与腐败成正比，因为自由裁量权是法官寻租的“卖品”，“卖品”越大，自然其换得的利益就越大。将民意纳入判决依据，大大加强了法官的自由裁量权，这是毫无疑问的。所以，民意审判只会促使法官进一步腐败，而不是阻止法官腐败。另外，民意审判还会为法官牺牲法律以讨好民意、牺牲法律以奉承上级、为自己谋取私利这一“隐性腐败”提供借口。民意审判其实是职业道德的堕落，孔子云“乡愿，德之贼也”，今以法治观之，“（审判上的）乡愿，法治之贼也！”
四、民意审判与审判元规则
我们上面讨论的核心问题其实是一个关乎审判行使的“元初正当性”问题——审判元规则问题。所谓“元规则”是指在不同规则间作出选择的更抽象的规则，“这种更抽象的规则，我们称之为元规则。”[33]审判元规则是指选择审判规则时应当遵守的规则，这里的“选择审判规则”有别于在不同的法源或不同位阶中选择法律，而是指何种权威可以作为审判依据这一终极意义上的选择。遵守审判元规则是审判的合法性基础，是政治体有序运行的基本规则。审判元规则不是来自司法权本身，恰恰是外在于审判权、高于审判权、规范审判权的，它是社会认同审判权的前提，是审判权行使的“基本规范”。在早期社会中，审判元规则是具有宪法性质的基本习惯，在现代宪政社会，审判元规则则是宪政基本原则的一部分。审判元规则可以看作是司法权与社会达成的一项契约，是审判机关从社会中取得审判权的对价。
审判元规则是随着人类社会的进步而不断进化的。审判元规则的发展大体上可以分为三个阶段：民意规则阶段、法律优先规则阶段、法律唯一规则阶段。
民意规则是原初的审判元规则。[34]所谓民意规则是指审判唯民意是从，这是初民社会的审判元规则，是人类“法律蒙昧”阶段所遵循的审判元规则。在这一情势下，审判虽然事实上遵守一定的规则，但是对规则的尊重还处于蒙昧阶段，判决取决于民意。在理论上，一般民意可以分为情感与规范理性两部分，前者是个案触发的情感，后者是社会积淀下来的规范——法律。审判主要与其中的社会规则部分（即法律）相关。但是在早期小型社会中，左右审判的情感与规范理性是混沌不分的，它最终以民意的形式表现出来，判决便是民意。在此种情势下，究竟是按照规则还是情感定谳是不清楚的。但是事实上，由于早期规则的客观性程度差，情感审判便不可避免，许多人就此成了公众情感的祭品。[35]
法律优先规则是指审判当优先适用法律，法律成为审判的主要依据，但是大众民意仍然可以种种理由进入审判，这是前现代大型社会的审判元规则。这一元规则的确定性（法律的优先性）是逐渐提高的，在这一规则确立的早期阶段，民意常常战胜法律而成为最终的判决依据。这一审判元规则的确立是社会长期演化的结果。在民意审判规则下，由于社会规模的扩大和人类经验、理性的积累，早期混沌的民意便发生分化，其中的规范理性成分逐渐增长并客观化为反复适用的判决依据，而其中的情感部分便以大众民意的形式存在。伴随这一进程的是审判逐渐向法律靠拢而远离大众民意，法律优先便逐渐成为审判的元规则。这一进化的形式标志便是习惯法的成文法化（在判例法国家则为判例法的形成）及独特的审判机关（早期它是兼有其他权力的）的产生。但是在人治社会里，由于人的权威大于规则的权威，也因为缺乏有效社会建制以制约审判权，民意便以种种冠冕堂皇的名义左右审判，在法律的形式效力与权力的裁量之间达成一种奇妙的平衡。这一平衡是以“个案公正”的面貌取得合法性的。中国古代司法一方面强调依法审判、另一方面强调情、理、法的兼顾便具有典型性。[36]
法律唯一规则是指这样一种审判元规则，审判只能依据法律，法律成为审判的排他性权威。这个法律包括规则和原则，其他的权威作为判决依据必须取得法律的样态。这是现代法治社会的审判元规则。这一规则的主要意义在于在审判元规则问题上排斥权力的裁量，在形式上将审判权置于法律的绝对权威之下。法律唯一的审判元规则排斥法律以外的任何权威作为审判的依据，民意自然被拒之于法庭之外，适用法律以外的权威构成违宪。此一审判元规则通常是由宪法规定的，并且是由独立的立法机关、行政机关和法院这一相互牵制的权力架构来保障的，它的宪法表达就是几乎所有现代宪法中都有的一条规定：法官独立审判，只服从法律。为实现这一审判元规则，许多地方都形成了一些制度性与学理性的规定。，例如，考量民意在英国普通法中构成“非理性”——考量了不当考量的要素，这通常意味着判决的无效。在一些国家，则形成了“隔离民意”的制度，即延期审理和变更管辖。[37]
上述审判元规则进化过程的实质是司法逐步接近形式理性的过程。从审判与大众民意的关系维度来看，则是逐渐从审判中祛除大众民意的过程，即审判告别情感走向理性的过程。与西方国家相较，我国审判元规则的进化要艰难得多。
民意审判在我国也存在过相当长的时期，[38]从民意规则向法律优先规则的进化大致发生在习惯法的成文化时期——公元前6世纪的春秋晚期，至汉代这一过程大致完成。虽然不同朝代法律优先得到尊重的程度不同，但是作为法定的审判元规则，法律优先一直通行到清末。清末西方法律文化与中国法律文化的直接冲突之一就是审判元规则的冲突，为使自己融入国际社会，也为自己的合法性得到国际社会的认同，清政府进行了具有宪政意义的变法。这一变法包括两项具有改变审判元规则意义的重大举措：建立了专司审判的机构——审判衙门，制定《宪法大纲》。1908年钦定《宪法大纲》的重要内容之一就是改变通行了2500年之久的审判元规则，实行法律唯一的法治社会审判元规则。[39]虽然这一元规则最终并没有真正落实，但是它却表明审判元规则开始向第三阶段演化。这一审判元规则的真正落实是在民国时期。尽管民国时期的审判有种种弊端，但是从整体上来看，民国时期已经实行了法律唯一的审判元规则。其代表性法律规定是《中华民国临时约法》第49条[40]以及其他宪法性文件和一系列民、刑、诉讼基本法的规定。
1949年以后，最早确立新中国审判元规则的文件是
但是，由于长期的立法滞后，法律（包括民、刑基本法及诉讼基本法）严重缺失，加上在1950年代中期以后逐渐发展起来的“左”倾反法治思潮的影响，1954年《宪法》长期被悬置，该法规定的审判元规则长期搁置直至被主流意识形态所批判，事实上的审判元规则是“政策优先”，由于政策的抽象性与不确定性，加上不久以后群众运动治国的兴起，民意再次成为重要的审判依据。反右运动以后直到“文化大革命”，事实上的审判元规则就回到了“民意规则”。[42]
1978年的思想解放运动使全国人民从“文革”的无法无天中醒来，制定了1982年《宪法》。1982年《宪法》第126条重新宣示了法律唯一的审判元规则。[43]在认识上，法学界开展了影响深远的政策与法律关系的大讨论，这一讨论实质上是对在中国实行了30多年的“民意审判”这一审判元规则的反思。这一大讨论影响了中国历史进程的一个结果是：起码在法律界，“立法依政策，司法按法律”的思想得到广泛认同。这表明在理论上中国的审判元规则也开始进入现代，向法治社会挺进。[44]随着立法的不断进步，法律唯一的审判元规则得以实证法化。在法律实务中，民意对司法的影响逐渐减弱，在许多法律人的心目中，考量民意已不具有合法性。但是在司法实践中，法律外因素（其中包括民意）影响审判的情况始终顽强地存在，每当运动治国思潮抬头的时候，民意便开始在审判中发威。不过就总体而言，法律唯一的审判元规则还是得到了遵守，民意审判并没有取得宪法法律上的正当性，在观念上，民意审判也受到法律人有力的抵制。让我们从立法、法观念两个方面来论证。
在立法上，审判元规则在宪法和法律中的地位日益彰显。1982年《宪法》的修改过程正是法律唯一这一审判元规则进一步强化的过程，其中尤以“治法”和“人权”入宪这两者最为重要。三大诉讼法和法官法的制订与修改的过程也是其法律地位日益强化的过程。在执政党的文件中，也未见改变审判元规则的内容。2004年9月19日中国共产党第十六届中央委员会第四次全体会议通过《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，这一重要文件要求司法“为在全社会实现公平和正义提供法制保障”，也没有提及民意。[45]在读者有限的阅读范围内，党和政府的文件里使用“民意”一词，其评价的对象是“决策”、“工作”而不是个案判决。
在法观念上，依法审判这一审判元规则也得到了尊重。这可以从一般舆论和专业论文两个角度来分析。《人民日报》通常被认为是正确舆论的代表。改革开放以后，《人民日报》第一次关注司法与民意关系的文章出现在1996年的“严打”中，“这次‘严打’斗争是解决当前社会治安问题的客观需要，合乎民情，顺乎民意，得到广大人民群众的衷心拥护。”[46]这里虽然讲的是司法，但也不是指个案考量民意，而是指“严打”运动，指司法机关总体的工作而言。2001年开始出现提倡对司法的民主监督文章，但是文章明确提出防止“造成强制性民意审判或‘媒介审判’”，文章特别强调“司法公正当然主要由司法独立来保证”。[47]同年一篇介绍优秀法官的文章将“顺民心、合民意”同司法工作联系起来，但是文章的题目还是“唯法至上”。实际上作者的用意在于以实现法律的行为来“顺民心、合民意”，作者笔下的“民意”其实是法律。[48]2002年，时任最高人民法院院长肖扬在法院工作报告中使用了“顺民心、合民意”的说法，但是这里民意评价的对象是法院整体的工作而不是指具体案件的审判，且评价的主体是人民全体，而非不特定的民众。[49]2004年在关于人民陪审员制度的讨论中，《人民日报》上开始出现“民意审判”的苗头，有些文章将人民陪审员的优势表达为“人民陪审员来自群众，了解民情，代表民意”。[50]但是其还没有直接提倡个案审判要考量民意。《人民日报》上出现个案审判考量民意的文章是最近的事。
与一般舆论性文章相比，法律类论文中提倡个案考量民意的文章则出现得要早些。在中国期刊网上检索的结果是：在论及司法问题的文章中，首次出现以“民意”为关键词的文章是在1994年，出现的频率分别是：1994年1篇，1995年3篇，1997年1篇，1998年4篇，1999至2003年均为1篇，2004年7篇，2005年5篇，2006年10篇，2007年4篇，2008年不到半年就达8篇。总体的结论是，从1990年代中期开始出现讨论民意与司法的文章，但是一边倒地提倡民意审判，其关键性的转捩点发生在2008年。
从上述简单的历史描述可以得出一个简单结论：审判元规则的进化是人类司法理性化进程的关键性一环；改革开放前我国实行的是民意审判这一原始的审判元规则，改革开放以来我国司法的最大进步是确立了现代审判元规则。但是由于种种原因，这一审判元规则的实效不够理想，我们现在面临的任务是坚持与发展这一改革开放的重要成果，防止审判元规则的倒退。
五、结论
民意审判是最近出现的重要思潮，作为一种大众民意之涉案民意所具有的多元性、易变性、非理性、易受操纵性、案后性等特点决定了民意审判违反司法的终极目标——公平正义；在现代，民意审判不但违反法治原则，且具有直接违法性。学界主张的民意审判的理由其实都经不起法理上的推敲。能否依民意审判是个审判元规则问题。审判元规则是终极意义上的“选择审判规则”的规则。人类司法史上的审判元规则经历了民意审判规则、法律优先规则、法律唯一规则三个阶段。法律唯一这一审判元规则的确立是现代法治国家的主要标志之一。“文革”及其以前的30年中，由于整体社会的人治属性，我国宪法规定的现代审判元规则没有得到遵守，实际上实行的是民意审判这一原始的审判元规则。改革开放以后，我国无论在宪法法律上还是在理论、实务上都已经确立了法律唯一的审判元规则。我们现在面临的任务是如何进一步使它得到更好的贯彻，而不应当犹豫、踌躇，更不应当倒退。坚持法治国家的审判元规则，这是进一步贯彻十一届三中全会改革开放精神的需要，也是贯彻“依法治国，建设社会主义法治国家”这一宪法原则的题中。
【作者简介】
周永坤，单位为苏州大学法学院。
【注释】
[1]主张审判应当考量民意的同志当然不是主张不要法律，而是主张审判应当考量民意。为了表述的方便，本文将判决应当考量民意简称为“民意审判”，这里的“民意”实质上是所谓“涉案民意”。对于民意的分类详见下文。
[2]前不久笔者在一个研讨会上就收到一位法官以某中院名义起草的《关于加强民意收集分析运用引导的指导意见》，目的是拿来征求与会者的意见，后来不知何故有人告知大会“此是个人行为”，不代表某中院意见。最高人民法院王胜俊院长在最高人民法院党组会上强调“要从制度上保障人民法院的各项工作充分体现民意，不断满足人民群众的新要求、新期待。要把人民群众的呼声作为第一信号，把人民群众的需求作为第一选择，切实改进人民法院工作”。参见陈永辉：《要不断总结经验创新形式进一步加强民意沟通工作》，http：//www．chlnacourt．org中国法院网，
[3]民意审判的代表性人物当数何兵教授，他认为民意判决代表了法律的“人民性”，是法律力量之所在。参见王玉瑞：《何兵：法律的力量从哪里来》，http：//wyrl．fyfz．cn/blog/wyrl/
[4]作者列举的民意表现形式是：人大代表、政协委员的意见、建议、提案、议案；乡规民约、风俗习惯、行业协会章程及惯例；媒体、网络及其他各种普遍性的社会舆论形式。参见《关于加强涉案民意收集分析运用引导的指导意见》，江苏省法理学宪法学2008年年会文件。作者是一名法官，为避免不必要的误解，隐去其名，请包涵。
[5]有学者提出：“法律文本对法官来说，只是法官发现法律的场所，是具有权威性的法律资料，而不是法律本身。法律应当是社会中的法律，而不是文本上的法律，不是法学家论著中和口头上的法律。法律不能脱离它将要适用的社会生活实践。法官也不应该被法律所奴役，法官在适用法律时，应当摆脱教条主义的束缚，超越纸上的规范，去科学地自由地发现社会生活中生成的‘活法’，发掘法律现实的客观意义，以寻求个案公平妥当地解决，维护法的妥当性。”他进一步指出：“生活中的‘活法’指的是什么？这就是‘民意’。因为法律本身就是民意，法律来源于民意，民意是法律之母。法律条文中的民意，都是固定下来的民意，是过去的民意，‘前人’、‘古人’的民意，因此，也可以说是人们的一种‘遗意’，是僵死的民意。而现实生活中活生生的民意才是具有最强大生命力的民意，也才最符合现实生活的实践，最适用于解决现实生活中的各种问题。这就要求我们法官要时刻关注、留心、了解和掌握民意……”参见仇慎奇：《“案结事了”的二元论认识》，《人民法院报》
[6]参见《民主和法制——谢觉哉同志日记摘抄》，《人民日报》
[7]（英）戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第734页，public opinion条。
[8]卢梭把意志分为个别意志、团体意志、众意和公意。个别意志是个人的意志，他总是倾向偏私；团体意志是社会集团的意志；众意是个别意志的总和，总是相互冲突；公意是众意中去掉了相抵触的部分。卢梭的公意就是法律。参见（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第36页。
[9]同前注[7]，《牛津法律大辞典》：第942页，Will条。
[10]通常说法律是“人民意志”，法律中其实是理性成分占优势的。这涉及另一个主题，即法律是什么。为了论述的方便。这里从众。
[11]参见（法）古斯塔夫·勒庞：《乌合之众》，冯克利译，广西师范大学出版社21307年版，第52页以下。
[12]同上注，第75页以下。
[13]如何指称“公众涉诉案件的意愿”在法学界未见讨论，也没有一致的用语，顾培东教授称之为“公众判决”，笔者觉得“涉案民意”所表达的内容更为全面，姑且用之。
[14]在法国的“九月惨案”中，一群人来到一所监狱执行杀死囚犯的命令。他们完全相信自己是在完成一项爱国主义任务，他们表现出群体的率直和幼稚的正义感。考虑到受指控的人数众多，他们决定把贵族、僧侣、官员和王室仆役一律处死，没有必要对他们的案件一一进行审判。其他人将根据他们的个人表现和声誉做出判决。当时有一人抱怨说，女士们安排得太近了。使在场的人中只有很少的人享受了痛打贵族的乐趣。于是大家决定让受害者在两排刽子手中间慢慢走过，让刽子手用刀背砍他以延长其受苦的时间。在福斯监狱，受害人被剥得精光，在半小时里被施以“凌迟”，直到每个人都看够了以后，再来上一刀切开他们的五脏六腑。在屠杀了1200到1500个“民族的敌人”之后，有人提议说，那些关着老年人、乞丐和流浪汉的监狱其实是在养着一些没用的人，因此不如把他们全都杀掉，他的建议立刻就被采纳。囚犯被无一例外地处死了，其中包括50名12岁到17岁的儿童。当一周的工作结束时。他们深信自己为祖国立了大功，于是前往政府请赏。参见前注[11]，勒庞书，第162页以下。类似的一幕在中国的“文革”中见得还少吗？
[15]举一个现代民主国家的判例也许是有说服力的。在美国Sheperd诉Florida案中，报纸发布新闻声称，黑人被告已经承认自己犯了强奸罪，同时也发表一张卡通片，上写“没有余地——严惩”。一些人烧了被告的家，黑人被迫逃走，要抉的人群聚在法院周围。在这种氛围下，法院被迫宣告被告有罪。美国联邦最高法院撤销了有罪的判决，理由是陪审团的选举过程中存在歧视黑人的问题。see Shepherd v．State of Florida，U．S．50（1951），参见前注[3]，孙笑侠、熊静波文。
[16]在哈尔滨警察将体育学院学生当街殴打致死一案中的民意突变具有典型意义。
[17]当年影响最大的报纸说：“党的八届扩大的十二中全会宣布把刘少奇这个叛徒、内奸、工贼永远开除出党……完全说出了我们的心里话，我们工人阶级一千个拥护，一万个拥护！我们伟大领袖毛主席和以毛主席为首、林副主席为副的无产阶级司令部最了解我们工人阶级的心情，最能反映我们工人阶级的要求，最能代表我们工人阶级的利益。我们早就恨透了刘少奇这个老反革命！”参见《彻底肃清刘少奇的反革命修正主义思想》，《人民日报）
[18]日本就发生过所谓“授意提问”的丑闻。政府为确保类似听证会的官民对话会议能够按照政府方面的意图进行，预先安排好参加者和发言人，从而操纵民意。在2001年6月至2006年9月小泉纯一郎任首相期间，官民对话会议共举行了174场，其中有105场对话会议是政府方面事先安排好听证者发言的。在被委托发言的365人中，有65人各拿到了5000日元的“谢礼”。此外．在15场对话会议上还有总计53人的发言内容都是由政府方面拟定的。听证会造假内幕直到2006年才被曝光（参见《安倍自罚三月薪水》，《扬子晚报》
[19]在耶稣落到犹太教的大祭司手中后，大祭司和众长老为了将耶稣置于死地，绞尽脑汁编造假罪证，唆使一些人作伪证。但是生杀大权掌握在罗马帝国委派的总督彼拉多手中。审判开始后。彼拉多先询问原告以什么事控告耶稣？大祭司和长老们回答：他煽惑民众抗税，还自称是犹太人的王。接着，彼拉多讯问被告，耶稣据理反驳，不承认有罪。彼拉多对大祭司和长老们说：我查不出耶稣犯了什么罪。按照惯例，逾越节前夕犹太民众可以请求总督释放一名囚犯。彼拉多想乘机释放耶稣。当时有一名叫巴拉巴的囚徒。彼拉多问民众：耶稣和巴拉巴放哪一个？民众异口同声要求释放巴拉巴。彼拉多感到民心难违、众怒难犯，为安抚民众，提出一个“折衷方案”：虽然不能查明耶稣犯了死罪，但可以对他施以鞭刑，然后释放。对耶稣施以鞭打后还用荆棘编成一个“冠冕”戴在他头上，又给他穿上紫色的袍子，以示惩罚和侮辱。然后，彼拉多再一次对民众表示：我查不实耶稣的罪行。但是，大祭司和长老们还是不买账，要求把耶稣钉上十字架。彼拉多再一次强调查不出耶稣犯了什么罪，不能把他钉在十字架上。大祭司和长老们不达目的不甘休，又喊道：依照律法，他该处死。当彼拉多再次想释放耶稣时，大祭司等人转而将矛头对准彼拉多，高喊：你若释放耶稣，就不是罗马帝国皇帝恺撒的忠臣！这句话起了作用。面对强烈的民意，彼拉多判令释放巴拉巴，把耶稣交给大祭司和长老们去钉上十字架。
[20]《第22届世界法律大会隆重开幕》，《人民法院报》
[21]（德）G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，附录二。
[22]（美）保罗·卡恩：《当法律遇见爱》，付瑶译，法律出版社2008年版，第233页。
[23]因为所谓民意审判实际上是指依据民意否定法律，如果民意与法律规定一致则不存在民意审判问题。
[24]在刑事案件中，考量的民意主要是对罪犯不利的所谓“民愤”，只有对极少数所谓“大义灭亲”的犯罪才会考量于罪犯有利的民意（请求从轻处罚，而这是很容易被操纵的）。在注重“严打”的政治氛围下，民意必然成为多判死刑的砝码，对那些依法不该判死刑的罪犯来说，是侵犯了他的生命权。
[25]参见（意）布鲁诺·菜奥尼等：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第100页。
[26]同前注[27]，卡恩书，第10页。
[27]在中国的体制下当然也可以是掌控法官的权力主体。因为民意审判大多为所谓“疑难案件”或者“重大影响”的案件而这些案件的真正审判者常常不是法官而是高于法官的权力主体。
[28]正常情况下人民代表大会通过议案都是“多数”而不是全部，多数决议是在整体行为中形成的，所以尽管同意的人只是“部分”，但是参与议案制定的人是全体人民代表大会代表。
[29]一位学者说，为什么民间对“许霆案”的一审无期徒刑判决不服？一是因为判决太狠，考验全民的良心；二是因为法律上扑朔迷离……有人说这个案件是媒体审判，判决结果是法院屈从于媒体。但实际上这个案件反映出司法的人民性问题。王胜俊院长说法院判决要看人民的感受，很多人不理解，看看这个案件就清楚了。如果法院的判决老是与人民的感受拗着劲，那法律的力量从哪里来？如果人民群众都反对，法律哪有什么力量？参见前注[3]，王玉瑞文。
[30]一个极端的例子是巴基斯坦的民意审判。2008年在巴基斯坦的巴布瑞安瓦拉发生了一个案子：两个女孩的父亲与其表妹私奔了，表妹的家人要求拿他两个年幼的女儿“还债”。于是乡村委员会作出仲裁，将9岁和7岁的女孩嫁给他们的表叔。裁决作出后，约30名男子在当地委员会以及一位村中长者的带领下冲入9岁女孩纳齐亚·纳瓦兹的家中，强迫她和7岁的妹妹沙齐亚嫁给家族中的两个成年男性亲戚。幸好纳齐亚家的其他家庭成员迅速赶来阻止了妹妹沙齐亚的婚礼，但纳齐亚已被迫嫁给了24岁的表叔。参见《父亲与其表妹私奔》，《扬子晚报》
[31]举两个极端的例子：印度年轻寡妇殉夫曾经是长期的习惯，我们难道能依据这一事实来证明殉夫规则的正当性么？中国从秦始皇起就行帝制，我们能以此“铁的事实”来证明帝制的正当性么？
[32]审判的目标当是公平正义，不应当是息讼服判。息讼服判背后隐藏的是中国传统的诉讼观念。孔子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”，这在专制的时代自有其理由。在现代，法官理当树立起“为了正义，哪怕天崩地裂”的诉讼观念。息讼服判常常以“社会效益”的面目出现，其实背后是法官和其他当权者的私利，即政绩及由政绩决定的其他利益。这是另一个主题，当另论。
[33]（澳）布伦南、（美）布坎南：《宪政经济学》，冯克利等译，中国社会科学出版社2004年版，第120页。
[34]这里的民意是“混沌的民意”，不存在大众民意、法律民意的区分。
[35]最有代表性的判例当数苏格拉底之死案，处死苏格拉底后不久，雅典人民认识到自己犯下了一个天大的错误。
[36]中国的情与理是个十分复杂且不确定的概念，它有公平正义的成分，更多的则是特权、意识形态、情感等因素。关于这方面，参见范忠信等：《情理法与中国人——中国传统法律文化探微》，中国人民大学出版社1992年版。
[37]例如在美国，如果法院认为舆论偏向可能危害公正审判，可对案件作出延期审理的决定，直到有偏见的舆论压力消除或减弱后再启动审判程序。如果审判地点已造成偏颇的舆论时，法院可将案件移送到尚未受到舆论压力的其他法院管辖。联邦法院规定，州法院审理的案件可在本州易地进行；联邦法院审理的案件可在美国境内易地进行。美国甚至在陪审员遴选程序中考量了“避开民意”：如果合议庭的组成人员已从新闻媒体的审前报道中形成了先入为主的印象，并有可能影响案件的公正审理，应该主动中请退出该案的审理；被告及其辩护律师也可以提出回避申请。参见周甲禄：《传媒与司法关系的制度构建》，《新闻记者》2005年第7期。
[38]与西方存在古典民主制度不同，中国古代文明史从开始就具有专制色彩，因此，中国的民意规则有别于西方直接民主制下的民意，这个民意常常被少数人操控。
[39]该大纲第10条规定，司法权“遵钦定法律行之，不以诏令随时更改”。
[40]该条规定：“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼。”
[41]该指示第5项规定：“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政的政权下，国民党的六法全书应该废除，人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据。在人民新的法律还没有系统地发布以前。应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据。目前在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则应是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。同时司法机关应该经常以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律、法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神，以学习和掌握马列主义、毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法律、命令、条例、决议的办法来教育和改造司法干部……”
[42]民意规则下的“审判”造成了不可计数的冤假错案，以致1978年恢复重建的检察院不得不从平反冤假错案开始工作。从1979年到1984年，全国各级检察机关直接或协同有关部门平反纠正冤假错案共计40余万件，数十万蒙冤者恢复自由。参见《首接万言书替人洗沉冤》，《新京报》
[43]1982年《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这一条是从1954年《宪法》第78条演变而来，从司法独立的角度来看，它是对1954年《宪法》的倒退，当属“文革”遗留。但是在审判元规则的意义上，它坚持了1954年《宪法》的规定，是值得赞赏的。
[44]这一讨论发生在1980年代前期，其得以开展本身也是思想解放的结果：提倡法律唯一在当年是典型的右派言论。为这一讨论作出最大贡献的当数著名法学家李步云教授。标志性论文是李教授发表在《现代法学》1984年第3期上的《政策与法律关系的几个问题》一文。
[45]参见《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，《人民日报》
[46]贾奋勇等：《“严打”取得阶段性成果》，《人民日报》
[47]陈力丹：《妥善处理舆论监督与司法公正关系》，《人民日报》
[48]参见晓雨：《唯法至上——记“人民满意的好法官”袁荫杰》，《人民日报》
[49]肖扬大法官在总结法院工作时说：“对疯狂制假售假的犯罪分子依法严惩，顺民心、合民意。”参见肖扬：《最高人民法院工作报告——
[50]傅达林：《让人民陪审员制度规范化》，《人民日报》
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