上诉人（原审被告）：成都市金堂县工商行政管理局，住所地金堂县赵镇二江路338号。
法定代表人：程毅刚，局长。
委托代理人：张先彬，该局工作人员。
委托代理人：仇吉军，四川村合律师事务所重庆分所律师。
被上诉人（原审原告）：黄泽富，男，1952年3月24日出生，汉放，住成都市桂王桥西街71号。
被上诉人（原审原告）：何伯琼，女，1955年6月22日出生，汉族，住金堂县赵镇桔问路153号。
被上诉人（原审原告）：何熠，男，1979年11月22日出生，汉族，住金堂县赵镇桔园路153号。
委托代理人：叶素兰，金堂县金诚法律服务所法律工作者。
上诉人成都市金堂县工商行政管州局（以下简称金堂工商局）因被上诉人黄泽富、何伯琼、何熠（以下简称黄泽宿等二人）诉其工商行政处罚一案，不服四川省金堂县人民法院(2006)金常行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人金堂工商局的委托代理人张先彬、仇吉军，被上诉人黄泽富、何伯琼及黄泽富等三人的委托代理人叶素兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经原市法院审理查明：2003年12月2日，金堂县图书馆与黄泽富联办多媒体电子阅览室。经双方协议，由黄泽富出资金和场地，每年向金堂县图书馆缴纳管理费2400元。2004年4月2日，黄泽富以其广何熠的名义开通了ADSL84992722（包月1000元到2005年6月30日），在金堂县赵镇枯园路151号的门面正式挂牌开业。2004年4月中旬因金堂县文体广电局整顿网吧，金堂县图书馆于2004年5月，中旬退还黄泽富2400元管理费，停办厂金堂县图书馆多媒体电子阅览室，2005午6月2日，金堂工商局会同金堂县文化体育广播电视局（以卜简称金堂县文体广心局）、金堂县公安局对金堂县赵镇枯园路153号2楼进行检查，检查项目为“营业执照”，并对检查情况进行了录像，检查时发现有某中学学生叶某、杨某、郑某和数名未成年人上网游戏。黄泽富等三人未能在检查时出示《网络文化经营许可证》和《营业执照》。金堂工商局根据检查的情况，按照《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条的规定，以成工商金堂扣字(2005)第02747号《扣留财物通知书》决定扣押何伯琼的32台电脑主机。该行为已被金堂县人民法院(2005)金堂行初字第13号行政判决所确认。2005年10月12日，金堂工商局以黄泽富等三人的行为违反《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条、第二十七条的规定，作出成工商金堂处字(2005)第02026号行政处罚决定，没收在何伯琼商业楼内扣押的从事违法经营活动的电脑之后主机32台。
一审法院认为：根据国务院第363号令发布的《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条的规定，金堂工商局是法律授权的“负责对互联网上网服务营业场所经营单位登记注册和营业执照的管理，并依法查处无照经营活动”的执法机关，是适格的执法主体。金堂工商局在2005年6月2日对黄泽富等三人处进行检查时，检查项目为“营业执照”。黄泽富等三人在被检查时不能出示《网络文化经营许可证》和《营业执照》。且开通ADSL时是以“网吧”为由申请的，资费是包月1000元，三名学生也证实上网时黄泽富等三人收取了3元上网费用。因此，黄泽富等三人的行为违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条的规定，同时也违反了国务院令第370号《无照经营查处取缔办法》第四条第（一）项的规定，属擅自设立互联网上网服务营业场所的无照经营行为。金堂工商局依照《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定对其处罚是合法的。但因金堂工商局在检查时项目为“营业执照”，而黄泽富等三人在检查时也不能出示《营业执照》，同时《互联网上网服务营业场所管理条例》没有程序规定，而《无照经营查处取缔办法》是对无照经营查处取缔的专门程序性规定，金堂工商局在对黄泽富等三人从事无照经营活动的行为进行处罚时，既要适用《瓦联网上网服务营业场所管理条例》的规定，也应适用《无照经营查处取缔办法》的规定。黄泽富等三人提出所扣押电脑上机是33台，在金堂工商局提供的“现场光碟”中黄泽富也多次提到是33台，黄泽富因此未在现场检查笔录、扣留财物通知书上签名。金堂工商局在检查时现场有电脑33台，除黄泽富、何伯琼在现场外，另有联合执法人员数名控制厂检查现场，虽有扣押清单证明金堂工商局扣押电脑主机是32台，但金堂工商局现举不出所差1台电脑主机是黄汗富等三人转移的证据，该责任应由金堂工商局承担。根据《上照经营查处取缔办法》第十—条第—款、第十二条第一款的规定，金堂工商局于2005年6月2日对黄泽富等三人的物品进行了扣押，而作出处理决定的时间为2005年10月12日，超过了法定扣押的时间，应视为解除查封、扣押。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目，最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十九条、第六十条的规定，判决：一、撤销金堂工商局于2005年10月12日作出的成工商金常处字(2005)第02026号行政处罚决定；二、金堂工商局在本判决生效之日起30日内重新作出该具体行政行为；三、金堂工商局在本判决生效之日起15日内履行超期扣押黄泽富、何伯琼、何熠的电脑主机33台所应履行的法定职责。
金堂工商局不服一审判决，向本院提出上诉称：1.《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款明确规定“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”。据此，可以认定《互联网上网服务营业场所管理条例》作为调整互联网上网服务营业场所管理的专门行政法规，具有特别法地位，上诉人选择适用于行政相对人擅自设立互联网上网服务营业场所的行为定性和处罚是正确的。2.原审判决仅凭“现场录像光碟”及现场检查笔录中反映现场执法人员多于被上诉人，以及当事人一方证言，就推定上诉人实际查扣33台电脑主机，没有事实根据及法律依据。3.根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》的规定，本案是行政处罚争议案件，争议的是具体行政行为是否合法，并无财产争议，—审裁决本案案件受理费3084元，其他诉讼费2159元没有法律依据。综上，请求撤销原审判决，维持上诉人作出的成工商金堂处字(2005)02026号行政处罚决定。
上诉人黄泽富等三人辩称：2003年12月20日，黄泽富与金堂县图书馆达成协议，联合举办“金堂县图书馆多媒体电子阅览室”2004年4月1日，黄泽富用其子何熠的电话办理了宽带业务，同时以“金堂县图书馆多媒体电子阅览室”的名义在其妻何伯琼的门市金堂县赵镇枯园路153号l楼开业经营，后因金堂县文化局发现金堂县图书馆未向其审报备案，要求停止营业，黄泽富随即停业，将电脑搬至金堂县赵镇桔园路153号2楼，并多次向金堂县文化局申报备案报送相关材料，其间并未对外从事互联网上网服务经营活动。金堂工商局作出“没收电脑主机32台”的处罚决定认定事实不清。金堂工商局未根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，告知黄泽富等三人拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，以及依法享有的权利，其行政处罚的程序违法。请求驳回金堂工商局的上诉请求；维持原审判决第一项；撤销原审判决第二项；明确原审判决第三项中金堂厂商局应履行的法定职责内容。
金堂上商局为证明其作出行政处罚决定事实清楚，向原审法院及本院提供了以下证据材料：
1.2005午6月2日，金堂工商局现场检查笔录。主要内容为：检查中发现桔园路153号房屋中摆放有33台电脑，现场有四名学生及十余名成年人正在进行上网娱乐，当事人不能出示有关证件和营业执删照。
2.金堂工商局所拍检介现场照片八张。
3.成工商金堂扣字(2005)第02747号《扣留财物通知书》及所附财物清单。土要内容为：扣留组装处理主机32台。
4.四川省电信有限公司金堂县分公司的证明。主要内容为：何熠ADSL84992722于2004年4月2日开通，资费包月1000/月，开通地址桔园路153号。
5.中国电信宽带ADSL。业务登记表。主要内容为，84992722号电话机土何熠以开网吧为由，申请开通ADSL业务，开通地址为金堂县赵镇桔网路151号。
6.2005年7月5日，金堂县文化体育广播电视新闻出版稽查队的情况说明。主要内容为：2005年6月2日，金堂县文体广电局、县公安局、县工商局采取联合执法的方式，对桔园路153号网吧进行检查。检查时发现该网吧正在从事经营活动，金堂工商局依法对其从事经营活动的电脑土机32台进行暂扣。
7.2005年6月3日，金堂县文体广电局的信息。主要内容为：2005年6月2日下午由金堂县文体广电局、县公安局、县工商局采取联合执法的方式对赵镇桔园路153号的一家网吧进行检查，县工商局对网吧使用的32台计算机进行了现场暂扣。
8.金堂工商局扣押检查现场扣押财物的录像光碟—张。
9.金堂工商局对金堂某中学学生杨某、郑某、叶某的询问笔录3份及金堂某中学证明l份。内容为上述3名学生在桔园路153号处上网娱乐时，黄泽富等三人收取了上网费用，询问时有被询问人所在学校的老师在场。
l0.金堂县人民法院(2005)金堂行初字第13号行政判决书、行政裁定书。主要内容为，判决维持金堂工商局成工商金堂扣字(2005)第02747号《扣留财物通知书》。
经庭审质证，黄泽富等三人对金常工商局所举的证据材料第9项提出异议，认为对杨某、叶某、郑某的询问时间均为学校放假期间，询问有作假之嫌，且询问方式具有诱导性；事实上2005年6月2日现场检查时没有未成年人在场。
本院经审查认为，第1—8项证据材料已被原审法院发生法律效力的(2005)金堂行初字第13号行政判决所确认。第9项证据材料取证合法，符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款第（四）项的规定，黄泽富等三人提出的异议不成立。第10项证据材料系生效判决书、裁定书。上述证据材料与本案具有关联性，且具有真实性、合法性，本院子以采信。
金堂工商局为证明其作出行政处罚程序合法，向原审法院及本院提供厂以下证据材料：
1.金堂工商局行政处罚决定审批表，包括案件线索登记表、立案审批表、案件调查终结报告、案件核审表。
2.金堂工商局向黄泽富、何伯琼、何熠发出的询问通知书、送达回证、询问黄泽富笔录。
3.金堂工商局成工商金堂处字(2005)第02026号行政处罚决定书（草稿）。
4.金堂工商局成工商金堂告字(2005)第02026号行政处罚告知书。主要内容为：黄泽富等三人的行为违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条的规定，金堂工商局拟根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条对黄泽富等三人作出没收违法经营的电脑主机32台的处罚，并仟知黄泽富等三人享有陈述、中辩的权利。
5.金堂工商局向黄泽富等三人送达成工商金堂告字(2005)第02026号行政处罚告知书的送达回证。政送达回证上附有国内挂号函件收据3份。
6.黄泽富、何伯琼、何熠分别向成都市工商行政管理局提交的复议申请书3份。
7.成都市上商行政管理局成工商复答宁(2005)第16号行政复议提出答复通知书。
8.金堂工商局向成都市工商行政管理局提交的行政复议答复书。
9.成都市工商行政管理局成工商复延宁(2006)第l号行政复议延期通知书。
10.成都市上商行政管理局成丁商复宁(2006)号行政复议决定书。主要内容为，成都市工商行政管理局经复议维持成工商金堂处字(2005)第02026号行政处罚决定。
经庭审质证，黄泽富等三人对金堂工商局的第3项证据材料认为不能证明行政处罚程序合法；对第4项证据材料认为黄泽富等三人未收到该告知小对第5项证据材料，认为挂号函件收据上无黄泽富、何熠签名，何伯琼虽有签名但收到的信封是空的，因此不能证明金堂工商局向黄泽富等三人送达了行政处罚告知书。金堂工商局认为送达是通过邮局送达的，因此黄泽富等三人的签名是在邮局办那挂号邮寄时邮局工作人员答的字，三封信均未被退回，说明三封信均已送达了黄泽富等三人。黄泽富等三人对第6、7、8、9、10项证据材料均未提出异议。
本院经审查认为，金堂工商局提供的第1、2项证据材料已经金堂县人民法院(2005)金堂行初字第13号生效行政判决所确认。第3、4项证据材料是金堂工商局内部的审批程序及告知权利、义务的文书，与本案具有关联性，对黄泽富等三人提出的异议，本院不于采信。对第5项证据材料，本院认为依据《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》（修正）第六十四条第（二）项关于直接送达有困难的，可以挂号邮寄送达的规定，金堂工商局通过挂号函件形式送达，在有邮局工作人员签名，信件未被退回的情况下，其送达合法。因此，对黄泽富等三人的异议，本院不予采信。对金堂工商局所举的第6、7、8，9、l0项证据材料，本院予以采信。
金堂上商局为证明作出行政处罚适用法律正确，向原审法院及本院提供了以下法律依据：
1.《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第四十二条；
2.国务院第363号令发布的《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条、第七条、第二十七条；
3.国家工商行政管理¨第58号令公布的《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第六十四条第（二）项。
黄泽富等三人对上述法徘的真实性无异议，但认为金堂工商局认定的事实不成立，故上述法律不适用于本案。
本院经审查认为，金堂工商局提供的上列法律、法规及规章在本案具有可适用性。
黄泽富等三人为支持其主张，向原审法院及本院提供以下证据材料：
1.2003年12月20日，金堂县图书馆与黄泽富签订的协议。
2.黄泽富购买电脑及配件收据1份。
3.黄泽富购买电脑及配件的出库单3份。
4.金堂工商局现场检祷笔录。
5.金堂工商局财物清单
6.金堂工商局行政处罚决定审批表。主要内容为，金堂工商局内部强制措施审批的程序，批准时间为2005年8月24日。
7.王某某、刘某某、黄某某三份调查笔录。主要内容为，黄泽富与金堂县图书馆协议联办“电子阅览室”，向有关部门申报过，但未许可。拟证明开通互联网合法。
8.检查现场照片2张。拟证明金堂工商局执法人员在执法过程中粗暴执法。
9.金堂工商局成工商金堂处字(2005)第02026号行政处罚决定书。
10.成都市工商行政管理局成工商复字(2006)1号行政复议决定书。
11.证人刘某某、彭某出庭作证证言。主要内容为，在黄泽富等三人处上网未交费。
12.2005年12月2日，四川省金堂某某学校的便笺。主要内容为，经查实我校无张某这名学生。
13.金堂工商局检查笔录附页，上面有4个学生签名。主要内容为，2005年6月2日18：05在何伯琼经营的网吧中上网的学生签名。
14.根据黄泽富等三人的申请，原审法院在金堂县文体广电局调取的金堂县图书馆
《关于拟办“金堂县图书馆电子阅览室”的报告》。主要内容为，金堂县图书馆向金堂县文体广电局拟办“电子阅览室”的报告。
经庭审质证，金堂工商局对6、9、10、13、14项证据材料无异议；对第7项证据材料的真实性无异议，但认为与本案无关联性；认为第8项证据材料与本案无关联性，且黄泽富等三人未提供照片底片，不能证明该照片是否真实；对第11项证据材料提出异议，认为二位证人与黄泽富等三人是熟人，只能证明他们两人在黄泽富等三人处上网未收费而不能证明黄泽富等三人未收取他人的上网费用；认为第12项证据材料只能证明四川省金堂某某学校无张某这名学生，而不能否定检查现场的另三名学生的真实性，因此该证据材料与本案无关联性。
经本院审查认为，第1—5项证据材料已经金堂县人民法院(2005)金堂行初字第13号行政判决书予以确认。金堂工商局对第6、9、10、13、14项证据材料无异议，本院予以采信。第7、8、11、12项证据材料与本案争议的事实没有关联性，不能作为本案定案依据。
根据上述有效证据，本院二审查明事实与原审—致。
本院认为：一、关于职权依据的问题。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条的规定，金堂工商局对本区域内互联网上网服务营业场所经营单位登记注册和营业执照及查处无照经营活动负有行政管理职责，其执法主体适格。
二、关于适用法律的问题。《无照经营查处取缔办法》是针对从事各项经营活动的单位和个人制定的带有普遍约束力的法规，而《互联网上网服务营业场所管理条例》是为了加强对互联网上网服务营业场所的管理，规范经营者的经营行为，保障互联网上网服务经营活动健康发展而专门制定的法规，属特别法。根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”的规定，本院认为各行业对无照经营行为有特别规定的，应当依照特殊规定执行。金堂工商局在对黄泽富等三人进行检查时，虽以“营业执照”为检查项目，但在检查过程中发现黄泽富等三人在未取得文化行政部门的批准和公安机关核发的《网络文化经营许可证》，及未经工商行政管理部门核准登记，擅自设立互联网上网服务营业场所，从事互联网上网服务经营活动，违反《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条的规定，并根据该条例第二十七条的规定对黄泽富等三人进行处罚，其适用法律正确。
三、关于事实问题。黄泽富等三人主张金堂工商局扣押电脑主机的数量为33台，而处罚决定没收电脑主机32台，属认定事实不清。本院认为，扣押财产与行政处罚是二个不同的行政行为，何伯琼诉金堂工商局扣押财产—案，已经金堂县人民法院作出的(2005)金堂行初字第13号行政判决予以确认，因此该扣押财产行为的合法性应受生效判决所羁束，故黄泽富等三人诉金堂工商局扣押电脑主机的数量不准确及扣押行为违法不属本案审理范围。原审法院认定金堂工商局在检查时现场有电脑33台，虽有扣押清单证明金堂工商局扣押电脑主机是32台，但金堂工商局现举不出所差1台电脑主机是黄泽富等三人转移的证据，该责任应由金堂工商局承担，并以此判决金堂工商局在本判决生效之日起15日内履行超期扣押黄泽富、何伯琼、何熠的电脑主机33台所应履行的法定职责，超越了本案的审理范围，应予撤销。
四、关于程序问题。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。虽然该条没有明确要求对“没收财产”举行听证，但条文中的“等”所列事项，应当是指明文列举的责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款三种行政处罚种类以外的，并且与列举事项类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。本院认为，为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权，保障行政处罚决定的合法性和合理性，对没收较大数额财产的行政处罚应当根据（中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定适用听证程序。关于没收较大数额的财产标准应比照《四川省行政处罚听证程序暂行规定》第三条“本规定所称较大数额的罚款，是指对非经营活动中的违法行为处以1000元以上，对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款”中对罚款数额的规定。因此，金堂工商局设收黄泽富等三人32台电脑主机的行政处罚决定，应属没收较大数额的财产、对黄泽富等三人的利益产生重大影响的行为，金堂工商局在作出行政处罚前应当告知被处罚人有要求听证的权利。本案中，金堂工商局在作出处罚决定前只按照行政处罚一般程序告知黄泽富等三人有陈述、申辩的权利，而没有告知听证权利，违反了法定程序，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（—）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省金堂县人民法院(2006)金堂行初字第3号行政判决第一项、第二项。
二、撤销四川省金堂县人民法院(2006)金堂行初字第3号行政判决第三项。
三、驳回成都市金堂县工商行政管理局的上诉请求。
一审案件受理费及其他诉讼费不变。
二审案件受理费人民币3084元，由成都市金堂县工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长：长沈建
审判员：郑红
代理审判员：李伟东
二〇〇六年九月二十八日
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