抗诉机关：湖北省人民检察院汉江分院。
原审原告：陈某某（自然人基本情况略）。
委托代理人：陈在敏，系原告之父，代理权限为特别授权。
原审被告：仙桃市文化广播电视新闻出版局。
法定代表人：胡小华，局长。
委托代理人：刘锦，仙桃市文化市场管理局副局长。代理权限为特别授权。
委托代理人：杨俊，湖北为维律师事务所律师。代理权限为一般授权。
原审原告陈某某与原审被告仙桃市文化广播电视新闻出版局（以下简称市文广新局）文化行政处罚一案，本院于2008年5月29日作出的（2008）仙行初字第4号行政判决，已经发生法律效力。湖北省人民检察院汉江分院于2008年11月24日作出鄂汉检民行抗字第（2008）7号行政抗诉书，对本案向湖北省汉江中级人民法院提出抗诉。湖北省汉江中级人民法院于2008年12月24日作出（2008）汉立交函字第21号函，指令本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。仙桃市人民检察院受湖北省人民检察院汉江分院的指令，指派检察员李中玉出庭履行职务。原审原告陈某某的委托代理人陈在敏，原审被告市文广新局的委托代理人刘锦、杨俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陈某某诉称：原审被告市文广新局采取伪造、篡改、胁迫、欺骗等违法手段获取定案证据，在文书送达、听证、期限等重大环节上严重违反法定程序。以局党委名义作出吊销原告《网络文化经营许可证》的处罚决定，且没有以书面形式予以变更，更没有履行任何法律上的程序，应视为无效处罚。请求依法撤销市文广新局仙文广新（网）罚字[2008]第0801号文化案件行政处罚决定。
原审中，原告陈某某为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
一、《个体工商户营业执照》、《网络文化经营许可证》，以证明原告陈某某的主体资格。
二、仙桃市杨林尾镇第一小学的证明，以证明该校没有姓名为李超华的学生。
三、仙桃市杨林尾镇第二小学的证明，以证明该校没有姓名为王俊的学生。
四、证人陈四海的证明，以证明仙桃市杨林尾镇第一中学一（五）班没有姓名为陈力的学生。
五、证人尹成习、李建华、陈在举的证明，以证明仙桃市杨林尾镇爱民巷没有姓名为王乐的小孩。
六、证人杜四明、曾成的证明，以证明在听证会上被告没有告知原告回避权利。
七、盖党委印章的市文广新局仙文广新（网）罚字[2008]第0801号文化案件行政处罚决定书，以证明市文广新局行政处罚决定违反法定程序，是无效处罚。
八、中国电信股份有限公司仙桃分公司文电处理及阅文签，以证明被告市文广新局超越了其行政职权。
九、市文广新局仙文广新（网）罚字[2007]第164号文化案件行政处罚决定书，以证明被告违反撤诉程序。
十、仙桃市人民法院（2007）仙行初字第15号行政裁定书、仙桃市文化局仙农网稽文罚字[2007]第088号文化行政处罚决定书、市文广新局关于撤销《仙农网稽文罚字[2007]第088号行政处罚决定书》的决定，以证明原告是经人民法院协调撤诉的，被告作出的仙文广新（网）罚字[2007]第164号行政处罚决定违反法律规定。
原审被告市文广新局辩称：原审被告有充分的证据证实原审原告存在三次严重违法经营的行为，在对其进行吊销网络文化经营许可证的处罚过程中，严格按照法定程序履行了告知义务，进行了听证。因工作人员的失误，将《文化案件行政处罚决定书》错盖了市文广新局党委的印章，但当天立即采取了补救措施，向原告重新送达了《文化案件行政处罚决定书》。原审被告的具体行政行为证据确实充分，程序合法，适用法律法规正确。原审原告的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。要求依法驳回陈某某的诉讼请求。
原审中，被告市文广新局为支持其诉辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一，三份市文广新局文化案件现场检查记录、十二份文化案件询问（调查）笔录、九份现场照片和三张VCD光盘共二十七份事实类证据，以证明原告陈某某分别于2007年5月3日、2008年1月23日、2008年3月3日三次允许未成年人在其经营的“亮点网吧”内登陆互联网的事实，其违法行为严重。
证据二，市文广新局文化案件立案审批表、文化案件调查终结报告、文化案件行政处罚事先告知书及送达回证、陈某某的听证申请书及授权委托书、听证回执、听证笔录、听证议程、听证的权利义务纪律、陈某某在听证会上的陈述、文化案件复核报告、文化案件行政处罚决定意见、盖党委印章的仙文广新（网）罚字[2008]第0801号文化案件行政处罚决定书及送达回证、盖行政印章的仙文广新（网）罚字[2008]第0801号文化案件行政处罚决定书及送达回证、文化案件结案报告等18份处罚程序及结果类证据，以证明市文广新局对原告经营的“亮点网吧”进行行政处罚的程序合法。
证据三，陈某某2007年8月3日行政起诉状、仙桃市文化局仙农网稽文罚字[2007]第088号文化行政处罚决定书、协调笔录、撤诉申请书、市文广新局（仙农网稽）文罚字[2007]第164号文化行政处罚决定书、市文广新局关于撤销《仙农网稽文罚字[2007]第088号行政处罚决定书》的决定、本院（2007）仙行初字第15号行政裁定书、文化行政处罚事先告知书、仙桃市工商行政管理局限期办理（注销）通知书、仙桃市文化局仙文函[2007]16号关于要求协同处理违法违规网吧的函等10份处罚程序及结果类证据，以证明原告2007年5月3日经营的“亮点网吧”存在违法经营的事实已经合法处罚程序予以认可。
证据四，仙桃市人民政府办公室仙政办发[2002]34号《市人民政府办公室关于印发仙桃市文化局（新闻出版局）职能配置内设机构和人员编制规定的通知》、仙桃市机构编制委员会文件仙编发[2007]29号《仙桃市机构编制委员会关于印发仙桃市文化广播电视新闻出版局（版权局）职能配置内设机构和人员编制规定的通知》等二份主体资格类证据，以证明市文广新局具有行政处罚权的主体资格。
证据五，中华人民共和国国务院令（第363号）《互联网上网服务营业场所管理条例》，文化部、国家工商行政管理总局、公安部、信息产业部、教育部、财政部、监察部、卫生部、中国人民银行、国务院法制办公室、新闻出版总署、中央文明办、中央综治办、共青团中央（文市发[2007]10号）《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》等二份法律依据类证据，以证明被告对“亮点网吧”的处罚符合法律规定。
原审判决对双方当事人提交的证据认定如下：
原告向本院提交的证据一、七、九、十来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。证据二、三、六与现场检查笔录、听证笔录相互矛盾，且没有其他证据印证，本院不予采信。证据四、五不符合证据形式要件，本院不予采信。证据八与本案无关联性，本院不予采信。
被告向本院提交的证据和规范性文件来源合法，证明的内容客观、真实，本院予以采信。
原审判决认定的主要事实、理由和结果：
原告陈某某2003年取得《网络文化经营许可证》后，在其“亮点网吧”从事互联网服务经营活动。2008年1月23日下午3时许，被告在对“亮点网吧”进行例行检查时，发现该网吧内有三名未成年人在上网游戏，分别对原告和三名未成年人做了检查、调查笔录，并进行了现场摄影、照相。2008年3月3日下午6时许，被告再次对“亮点网吧”进行例行检查时，又发现“亮点网吧”有三名未成年人在上网游戏，也分别对原告和三名未成年人做了检查、调查笔录，并进行了现场摄影、照相。被告以2008年3月3日的违法经营的事实进行立案。经过调查，被告于同月7日向原告送达了《文化案件行政处罚事先告知书》，拟对原告网吧给予吊销《网络文化经营许可证》处罚，并告知陈述、申辩、听证权利。原告收到该告知书后，申请听证。被告于同月19日举行了听证会。同月21日，被告依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十条第二款和《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》（文市发[2007]10号文件）的规定，对原告作出了吊销《网络文化经营许可证》的处罚决定，并将错盖了市文广新局党委印章的仙文广新（网）罚字[2008]第0801号文化案件行政处罚决定书向原告送达。当日，被告发现了该处罚决定书上印章的失误，随即又向原告留置送达了更正为市文广新局行政印章的仙文广新（网）罚字[2008]第0801号文化案件行政处罚决定书。原告不服处罚，向本院提起行政诉讼。
原审另查明：2007年5月3日，因原告经营的“亮点网吧”允许33名未成年人上网游戏，被告对其作出了吊销网络文化经营许可证的处罚。原告不服，于同年8月31日向本院提起行政诉讼，请求本院撤销仙农网稽文罚字[2007]第088号文化行政处罚决定。本院受理后，双方当事人自愿达成和解协议，被告变更了处罚决定，撤销原处罚决定，重新作出了（仙农网稽）文罚字[2007]第164号文化行政处罚决定，将吊销网络文化经营许可证的处罚变更为停业整顿六个月（2007年6月22日至12月21日止）的处罚。原告于同年12月7日向本院申请撤诉。本院于同月11日作出了（2007）仙行初字第15号行政裁定，准许原告撤回起诉。
原判认为：被告根据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定，依法对辖区内的互联网经营场所实施监督管理。原告陈某某曾因允许未成年人进入网吧上网游戏，被给予停业整顿六个月的处罚。原告陈某某在其后的经营过程中，两次被查明继续允许未成年人进入网吧上网游戏。被告经立案调查后，对原告作出了吊销网络文化经营许可证的处罚决定。被告在作出该处罚决定之前，依法向原告告知了作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知了其依法享有的陈述、申辩、听证权利。且在听证会上，也告知了原告依法提起回避等权利。虽然被告曾向原告送达了错盖党委印章的仙文广新（网）罚字[2008]第0801号文化案件行政处罚决定书，但是被告对这一错误及时采取了补正措施，于当日又给原告送达了更正后的行政处罚决定书。被告自我纠正错误的行为，对原告的合法权利未产生实质影响。原告陈某某诉称，2007年，被告作出的（仙农网稽）文罚字[2007]第164号文化行政处罚决定书所认定的事实、证据未经本院行政撤诉裁定所确认，不能在本案诉讼中作为认定案件的事实和依据。经查，本院在（2007）仙行初字第15号行政裁定书中没有对案件事实和证据进行认定，但是在被告变更行政处罚内容的决定书中明确载明了原告的违法事实。原告在被告改变具体行政行为后，申请撤回起诉，并未对以上该违法事实提出异议，且已超过法定起诉期限，该处罚决定书应具有法定约束力和相应的证明能力。原告陈某某的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。被告市文广新局对原告陈某某经营的“亮点网吧”作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：
维持被告市文广新局2008年3月21日作出的仙文广新（网）罚字[2008]第0801号文化案件行政处罚决定书。
案件受理费50元，由原告陈某某负担。
抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院认为，仙桃市人民法院（2008）仙行初字第4号行政判决适用法律错误，应当再审。
抗诉理由是：一、被告违反了《行政处罚法》第三十八条第二款规定的行政处罚程序，在作出吊销许可证这一较重的行政处罚时，没有经过负责人的集体讨论决定；二、被告违反了《湖北省行政处罚听证规则》第七条、第八条规定的听证程序，调查人员中有一人担任了听证员；三、被告违反了《行政处罚法》第三十七条第一款和《文化市场行政执法管理办法》第二十四条规定的行政执法程序。执法人员在调查或者检查时，不得少于两人。在调查时，未向调查对象陈宽、王乐、赵兆等三名未成年人出示证件。
原审原告对抗诉机关的抗诉意见不持异议。
原审被告对抗诉机关的抗诉意见提出异议，认为行政抗诉书的认定不正确、不客观、不全面，法院应维持原处罚决定。理由是：一、行政抗诉书认为卷宗材料没有显示机关负责人集体讨论的记录，处罚程序违法的认定是不客观的、片面的认识；二、行政抗诉书认为有一名调查人员担任了听证员，程序违法的认定不客观。此次进行处罚的事实依据是原告在2008年3月3日第三次的违法经营行为，作为听证员的陈书桥并未参加此次执法检查，不属于调查人员；三、行政抗诉书认为调查人员在调查时没有出示证件，程序违法，调查材料不得作为证据使用的认定，是对法律机械的、片面的理解。法律规定调查人员在执法过程中必须出示执法证件，但没有规定不记入笔录就是严重的违反法定程序的无效行为。
抗诉机关的抗诉意见，是本案的争议焦点。本院对双方当事人复述原审中的证据认定如下：
1．原审原告向本院复述原审中提交的《个体工商户营业执照》、《网络文化经营许可证》等二份证据，能够证明其是具有网络文化经营资格的合法个体工商户，原审被告对这二份证据不持异议，本院予以采信。
2．原审原告向本院复述原审中提交的杨林尾镇第一小学证明、杨林尾镇第二小学证明、证人陈四海证明、证人尹成习证明、证人李建华证明、证人陈在举证明等六份证据，虽然能够用来证明被告调查材料中的李超华、王俊、陈力、王乐等四名未成年人提供的学校和住址不属实，但只能证明这四名未成年人提供了虚假个人信息，并不能证明这四名未成年人在事发当日没有上网的事实，也不能由此推定原审被告提交的所有十二份询问（调查）笔录都是伪造的证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第四十六条规定“证人应当陈述其亲历的具体事实，证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。”显然，作出这六份证明材料的两个学校的法定代表人和四名证人既不是现场亲历者，也未向法庭说明不能到庭作证的理由，所作的书面证明内容也与相关的未成年人是否上网没有必然联系，缺乏关联性，不能否定十二份询问（调查）材料的合法性。对这六份证据，本院不予采信。
3．原审原告向本院复述原审中提交的证人杜四明证明材料、证人曾成证明材料等两份证据，因两证人在本案原审、再审过程中，都没有不出庭作证的正当理由，其证言材料与听证笔录记录的事实不一致，不能用来证明原审被告的主持人在听证过程中没有告知原审原告是否申请回避的权利而推定整个听证程序违法。这两份书证不符合《行政诉讼证据规定》第四十六条、第七十条第（三）项的规定，不能单独作为定案依据。对这两份证据，本院不予采信。
4．原审原告向本院复述原审中提交的盖党委印章的市文广新局仙文广新（网）罚字[2008]第0801号文化案件行政处罚决定书，系原审原告于2008年3月21日错盖了印章后送达给原审原告的，只能证明原审被告在工作中犯了疏忽大意的错误，不能证明原审被告的行政处罚违反法定程序。该证据已属于作废的法律文书，已由原审被告用更正后的法律文书取代并送达给了原审原告。原审原告的母亲邹三英将更正后的、盖行政印章的仙文广新（网）罚字[2008]第0801号文化案件行政处罚决定书当场撕毁，原审原告以该证据不符合法律规定为由，向本院起诉并作为原审被告违法处罚的依据。虽然更正后的处罚决定书被原审原告的母亲撕毁，但不影响其发生法律效力。原审原告的代理人在庭审中对此事实予以认可，因此该证据没有法律效力，本院不予采信。
另外，原审原告在原审中提交的市电信公司断网传真、杨林尾镇工商分局停业通知等两份证据，因系被告执行生效处罚决定所作出的执行程序方面的证据，与本案诉争的焦点无关，原审原告在再审中放弃举证；在原审中提交的市文广新局仙文广新（网）罚字[2007]第164号文化案件行政处罚决定书、本院（2007）仙行初字第15号行政裁定书、仙桃市文化局（仙农网稽）文罚字[2007]第088号文化行政案件处罚决定书、市文广新局关于撤销仙农网稽文罚字[2007]第088号行政处罚决定书等四份证据，已由原审被告在原审中举证，原审原告在再审中放弃该四份证据的举证行为符合法律规定，依法予以支持。
5．原审被告向本院复述原审中提交的市人民政府办公室关于印发仙桃市文化局（新闻出版局）职能配置内设机构和人员编制规定的通知、仙桃市机构编制委员会关于印发仙桃市文化广播电视新闻出版局（版权局）职能配置内设机构和人员编制规定的通知等两份证据，能够证明其是具有对本市网络文化经营服务行业进行监督管理资格的合法行政主体，原审原告对这两份证据不持异议，本院予以采信。
6．原审被告向本院复述原审中提交的《互联网上网服务营业场所管理条例》、《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》等两份法律依据类证据，能够证明原审被告是按照行政法规和部门规章在履行行政管理职责，来源合法，原审原告也不持异议，本院予以采信。
7．原审被告向本院复述原审中提交的2007年5月3日对李超华、陈力、刘胜、王俊、余中文、王成等六名未成年人的六份询问（调查）笔录和一份现场检查笔录，2008年1月23日对陈宽、王乐、赵兆等三名未成年人的三份询问（调查）笔录和一份现场检查笔录，2008年3月3日对彭建鹏、陈东、彭乾俊等三名未成年人的三份询问（调查）笔录和一份现场检查笔录共十五份证据中，十二份询问（调查）笔录上存在部分执法人员和询问时间上有交叉重叠的现象，其中对王乐的询问（调查）笔录中未写明询问人的执法身份。原审原告认为这十二份证据系原审被告采取伪造、篡改、胁迫、欺骗等违法手段获取的，没有法律效力；还认为2007年5月3日的现场检查笔录是原审原告的代理人在醉酒的情况下签的字，不能作为有效证据；认为2008年1月23日、3月3日的两份现场检查笔录上原审原告没有签字，不能作为有效证据。虽然十二份询问（调查）笔录作为行政处罚的事实依据和本案的证据材料，确实存在瑕疵，但是，这十二份证据是在原审被告多名执法人员，包括公安、工商部门执法人员参与的情况下取得的，与三份现场检查笔录记载的事实一致。原审原告在其诉称中也承认执法人员中有从事网监工作的公安干警在现场，并出示了证件。除一份调查笔录外，其余十一份都有执法人员的职务和执法号码的记录。由此说明在对“亮点网吧”的检查中，执法人员是表明了其执法身份的，并非为一人调查取证。在2007年5月3日的六份询问（调查）笔录与当日的由原审原告代理人签字的现场检查笔录记载的事实一致，这六名未成年人在检查笔录上的签名与六份询问（调查）笔录上的未成年人的签名一致，能够证明这六名未成年人在“亮点网吧”上网的事实，并被原审被告已发生法律效力的（仙农网稽）文罚字[2007]第164号行政处罚决定所证实。
2008年1月23日、3月3日的两份现场检查笔录上，虽然原审原告没有签字，但属于当事人拒绝签字的原因，这两份现场检查笔录符合《行政诉讼证据规定》第十五条第一款“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名”的规定。
原审原告对原审被告向本院复述原审中提交的三份录像资料、九份现场照片没有提出异议，与前述中的十五份证据能够相互印证，形成证据链。对这二十七份证据，本院予以采信。
8．原审被告向本院复述原审中提交的市文广新局文化案件立案审批表、文化案件调查终结报告、文化案件行政处罚事先告知书及送达回证、陈某某的听证申请书及授权委托书、听证回执、听证笔录、听证议程、听证的权利义务纪律、陈某某在听证会上的陈述、文化案件复核报告、文化案件行政处罚决定意见、盖党委印章的仙文广新（网）罚字[2008]第0801号文化案件行政处罚决定书及送达回证、盖行政印章的仙文广新（网）罚字[2008]第0801号文化案件行政处罚决定书及送达回证、文化案件结案报告等十八份证据中，虽然听证通知书上没有书面告知听证的事实、理由及依据，但在其文化案件行政处罚事先告知书上已经告知了行政处罚的事实、理由及依据，只能证明原审被告在法律文书制作上不是很规范。原审被告提交的听证议程、听证的权利义务纪律等证据，能够证明其在听证会上告知了相关的权利和义务。原审原告认为听证笔录上记录了“告知当事人权利、义务”这一句话属于事后添加，是篡改了听证笔录。原审原告曾于2009年2月10日向本院提出对该证据进行司法鉴定，但又于同年3月5日撤回申请，所以，原审原告没有提供相应证据证明原审被告篡改了听证笔录。原审原告的特别授权代理人提交的听证会上的陈述系其事前准备好的书面答辩材料，其中的内容，与听证笔录上记载的主要内容一致。在原审庭审中，原审原告当庭提交的庭审起诉书与其在听证会上的代理意见中的内容能够相互证明原审被告在作出行政处罚前履行了听证的法定程序。原审原告对这十八份证据中的盖党委印章的仙文广新（网）罚字[2008]第0801号文化案件行政处罚决定书及送达回证等两份证据虽不持异议，但在前述中已认定为无效证据，在原审被告的举证中只能作为工作失误的事实证据，而不能作为其行政处罚的事实依据，本院不予采信。原审原告对其他十四份证据不持异议，因此，原审被告提交的这十八份证据中除盖党委印章的仙文广新（网）罚字[2008]第0801号文化案件行政处罚决定书及送达回证等两份证据外，其余十六份证据能够相互印证，形成证据链，合法有效，本院予以采信。
9．原审被告向本院复述原审中提交的陈某某2007年8月3日行政起诉状、仙桃市文化局仙农网稽文罚字[2007]第088号文化行政处罚决定书、协调笔录、撤诉申请书、市文广新局（仙农网稽）文罚字[2007]第164号文化行政处罚决定书、市文广新局关于撤销仙农网稽文罚字[2007]第088号行政处罚决定书的决定、本院（2007）仙行初字第15号行政裁定书、文化行政处罚事先告知书、仙桃市工商行政管理局限期办理（注销）通知书、仙桃市文化局仙文函[2007]16号仙桃市文化局关于要求协同处理违法违规网吧的函等十份证据中，原审被告2007年12月14日作出的（仙农网稽）文罚字[2007]第164号行政处罚决定书，是根据原审原、被告在2007年行政诉讼案件中自愿达成的和解意见而作的变更处罚决定。和解协议的主要内容是：“一、被告仙桃市文化广播电视新闻出版局变更行政处罚决定，决定对陈某某罚款人民币一万元，停业整顿六个月（2007年6月22日至12月21日止）。二、原告陈某某自愿撤回起诉。”2007年12月6日，原审被告作出撤销仙农网稽文罚字[2007]第088号行政处罚决定。同月7日，陈某某向本院申请撤诉。同月11日，本院作出（2007）仙行初字第15号行政裁定，准许原告陈某某撤回起诉。同月14日，原审被告作出（仙农网稽）文罚字[2007]第164号行政处罚决定。原告对变更后的处罚决定既没有复议，也没有另行起诉，其行为证实了原审原告对原审被告变更后的具体行政行为的认可和接受。原审原告在本案原审及再审中，否认已经发生法律效力的本院（2007）仙行初字第15号行政裁定书和原审被告仙文广新（网）罚字[2008]第0801号文化案件行政处罚决定书不符合法律规定。
原审原告对原审被告提交的仙桃市工商行政管理局限期办理（注销）通知书、仙桃市文化局仙文函[2007]16号关于要求协同处理违法违规网吧的函等两份证据虽无异议，但这两份证据是原审被告根据生效处罚决定所作出的执行程序方面的证据，与本案诉争的焦点无关，没有证明力，本院不予采信。原审原告对除这两份证据之外的其他八份证据不持异议，本院予以采信。
依再审认定的证据，可以证明如下事实：
2007年5月3日，原审原告经营的“亮点网吧”允许33名未成年人上网游戏，原审被告对其作出了吊销网络文化经营许可证的处罚。原审原告不服，于同年8月31日向本院提起行政诉讼。在审理过程中，双方当事人自愿达成和解协议。2007年12月6日，原审被告作出撤销仙农网稽文罚字[2007]第088号行政处罚决定。同月7日，原审原告向本院申请撤诉。同月11日，本院作出（2007）仙行初字第15号行政裁定，准许原告陈某某撤回起诉。同月14日，原审被告作出（仙农网稽）文罚字[2007]第164号行政处罚决定，将吊销原审原告网络文化经营许可证的处罚变更为停业整顿六个月（2007年6月22日至12月21日止）的处罚。
2008年1月23日下午3时许，原审被告对原审原告经营的“亮点网吧”进行例行检查时，发现该网吧内有三名未成年人在上网游戏，分别对原审原告和三名未成年人做了现场检查笔录、询问（调查）笔录，并进行了现场摄影、照相。
2008年3月3日下午6时许，原审被告对原审原告经营的“亮点网吧”进行例行检查时，发现该网吧内有三名未成年人在上网游戏，分别对原审原告和三名未成年人做了现场检查笔录、询问（调查）笔录，并进行了现场摄影、照相。原审被告于2008年3月4日对原审原告在同年3月3日的违法经营事实进行了立案，同月6日作出仙文广新（网）罚字[2008]第0801号文化案件行政处罚事先告知书并送达给原审原告。同月10日，原审原告申请听证。同月11日，原审被告向原审原告送达了听证通知书，并于同月19日举行了听证会，原审原告的委托代理人参加了听证，听证笔录上记录的内容与其提交的在听证会上的陈述一致。原审原告在听证会上的意见是：“无论局里对我网吧作出任何处罚，我可以接受。但我请求给予出路，使我全家有一个谋生的机会。”同月21日，原审被告经审理委员会认定原审原告有三次违法经营的事实，依法对原审原告作出了吊销网络文化经营许可证的处罚决定。当日，因工作人员的失误，将错盖了市文广新局党委印章的仙文广新（网）罚字[2008]第0801号文化案件行政处罚决定书向原告送达。送达后才发现了该处罚决定书上印章错误，随即又向原审原告留置送达了更正为市文广新局行政印章的仙文广新（网）罚字[2008]第0801号文化案件行政处罚决定书。原审原告不服处罚，于同月31日向本院提起行政诉讼。
本院认为：原审原告曾因2007年5月3日的违法经营行为被原审被告给予了停业整顿六个月的行政处罚，又于2008年1月23日、3月3日继续允许多名未成年人在其经营的“亮点网吧”上网游戏，其三次违法经营的事实清楚，证据充分。原审原告认为原审被告不应该将第一次、第二次未经查实的事实一并作为处罚依据，还认为在2007年的行政诉讼案件中，原审被告以双方达成的和解协议为诱饵，骗取其先写了撤诉书，在法院作出准许撤诉的裁定后才作出的行政处罚决定，导致其2007年5月3日的所谓违法事实成了合法的既定事实，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条关于撤诉的程序规定，也违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“关于在诉讼中为达成调解协议或者和解协议的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据的规定”的规定。事实上，在2007年的行政诉讼案件中，原审被告重新作出（仙农网稽）文罚字[2007]第164号行政处罚决定时，并未完全按照和解协议给予原审原告罚款一万元的处罚，变更后的行政处罚结果实际上比和解协议更有利于原审原告。原审原告对变更后的处罚决定既没有复议，也没有另行起诉，其行为证实了原审原告对原审被告变更后的具体行政行为的认可和接受。原审原告认为在2007年的行政诉讼案件中，必须先由原审被告改变行政行为后才能由其提出撤诉申请，法院最后作出准予撤诉裁定的理由，是对法律片面、错误的理解。在行政诉讼过程中，当事人在不违反法律规定的情况下自愿达成的和解协议，人民法院应当依法确认。原告既可以先行提出撤诉申请，也可以在被告改变其所作的具体行政行为后，原告同意的情况下申请撤诉。所以，原审原告在2007年5月3日的违法经营行为，已为生效的（仙农网稽）文罚字[2007]第164号行政处罚决定所证实，并不需要重新对原处罚的事实进行质证和认证。
在本案的原审和再审中，原审原告始终坚持认为2007年5月3日的六份询问（调查）笔录是伪造的证据，并将其作为推定后两次的六份询问（调查）笔录都是无效证据的理由，与2007年行政处罚中未经质证的证据不能作为此次行政处罚事实的理由都不能成立。原审原告没有足够充分的证据证明原审被告在2008年的行政处罚过程中的听证行为和处罚行为违反了法律规定，其要求本院判决撤销原审被告作出的仙文广新（网）罚字[2008]第0801号文化案件行政处罚决定的请求，依法不予支持。
原审被告在对原审原告三次违法经营行为中的第一次和第三次分别进行行政处罚的过程中，在调查和听证程序中确有部分行为不规范，导致部分证据出现瑕疵，引起三次行政诉讼，从中也应该总结经验教训。
原审被告作为全市文化市场管理的行政管理机关，依照国务院制定的《互联网上网服务营业场所管理条例》和文化部、国家工商行政管理总局、公安部、信息产业部、教育部、财政部、监察部、卫生部、中国人民银行、国务院法制办公室、新闻出版总署、中央文明办、中央综治办、共青团中央（文市发[2007]10号）《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》中的规定，对我市网吧进行从严整治和管理，严禁青少年上网游戏，是贯彻党中央、国务院关于保护我国青少年健康成长的国策，是执行未成年人保护法的具体行政行为，其依法履行行政管理职责的行为应依法予以支持。
抗诉机关认为原审被告在作出吊销原审原告网络文化经营许可证这一较重处罚措施时，因未提交负责人集体讨论笔录，应视为处罚程序违法的理由不充分。法律规定行政机关在作出重大行政处罚前应当经行政机关负责人集体讨论，但没有规定集体讨论的具体方式必须有专门的笔录。仙桃市文化市场管理局是原审被告授权管理互联网文化经营的下属执法机构，在经过其立案调查、研究决定处罚后，逐级呈报上级行政机关（原审被告）法制工作部门审查同意，再由审理委员会集体讨论决定的工作程序，没有违反法律规定。原审被告审理委员会研究决定吊销原审原告的网络文化经营许可证的意见，应当是集体讨论意见。抗诉机关认为陈书桥既是听证员又是调查人员与事实不符。原审被告在对原审原告第三次违法经营行为进行查处时，陈书桥并非调查员，也非听证程序中的主持人，并不违反《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第（四）项“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避”的规定。陈书桥在2007年的行政处罚案中是调查人员，调查的事实已被人民法院的生效行政裁定和行政机关的生效处罚决定所确认，不是本案再审的事实依据。抗诉机关认为原审被告的执法人员在2008年1月23日对三名未成年人进行调查时均未出示证件，但没有相应证据证实调查人员在执法过程中一直没有出示执法证件。三份笔录中有两份记录了执法人员的单位、职务，仅有一份笔录中没有注明调查人员的职务。该抗诉意见应当是根据其中一份笔录上没有记录调查人员身份而作出的一种推断。法律没有规定执法人员在出示了证件的情况下，必须将其记入笔录中才能作为证据的生效条件。而作为处罚事实依据的2008年3月3日的三份询问（调查）笔录中均有调查人员的单位、职务和执法证号。原审被告对抗诉意见提出的异议成立。抗诉机关认为原审被告的行政执法程序、听证程序、处罚程序违法，本院（2008）仙行初字第4号行政判决适用法律错误的抗诉理由不能成立。
本案再审中查明的主要案件事实与原审基本一致。本案经本院审判委员会讨论决定，认为原审被告仙桃市文化广播电视新闻出版局2008年3月21日作出的仙文广新（网）罚字[2008]第0801号文化案件行政处罚决定符合法律规定，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十八条之规定，判决如下：
维持本院（2008）仙行初字第4号行政判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院（上诉人应在递交上诉状时预交上诉案件受理费50元，款汇至湖北省汉江中级人民法院；开户银行：农行仙桃市支行复洲分理处；户名：湖北省汉江中级人民法院；账号：xxx。当事人签收本判决书时，即视为已收到法院缴纳上诉案件诉讼费用通知书。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理）。
审判长 龚剑华
审判员 刘宏想
审判员 王建亮
二○○九年四月七日
书记员 陈乔军
(
(