原告：杨剑波。
委托代理人：李江，北京市中兆律师事务所律师。
委托代理人：杨翼飞，北京市中兆律师事务所西安分所律师。
被告：中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人：肖钢，主席。
委托代理人：罗娟，中国证券监督管理委员会干部。
委托代理人：徐云，中国证券监督管理委员会干部。
原告杨剑波因不服被告中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)作出的行政处罚决定，于2014年2月8日向本院提起行政诉讼，本院受理后依法组成合议庭，并于2014年4月3日公开开庭审理了本案。原告杨剑波及其委托代理人李江、杨翼飞，被告证监会的委托代理人罗娟、徐云到庭参加了诉讼。经北京市高级人民法院批准，本案延长审理期限。本案现已审理终结。
2013年11月1日，被告证监会作出(2013)59号《行政处罚决定书》(以下简称被诉处罚决定)，查明：2013年8月16日11时05分，光大证券股份有限公司(以下简称光大证券)在进行交易型开放式指数基金(以下简称ETF)申赎套利交易时，因程序错误，其所使用的策略交易系统以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元。经测算，180ETF与沪深300指数在2013年1月4日至8月21日期间的相关系数达99.82%，即巨量申购和成交180ETF成份股对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格均产生重大影响。同时，巨量申购和成交可能对投资者判断产生重大影响，从而对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格产生重大影响。根据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第七十五条第二款第(八)项和《期货交易管理条例》第八十二条第(十一)项的规定，“光大证券在进行ETF套利交易时，因程序错误，其所使用的策略交易系统以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元”(以下简称错单交易信息)为内幕信息。光大证券是《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条所规定的内幕信息知情人。上述内幕信息自2013年8月16日11时05分交易时产生，至当日14时22分光大证券发布公告时公开。同日不晚于11时40分，光大证券时任法定代表人、总裁徐浩明召集时任助理总裁杨赤忠、时任计划财务部总经理兼办公室主任沈诗光和时任策略投资部总经理杨剑波开会，达成通过做空股指期货、卖出ETF对冲风险的意见，并让杨剑波负责实施。因此，光大证券知悉内幕信息的时间不晚于2013年8月16日11时40分。
被诉处罚决定认定：光大证券2013年8月16日下午将所持股票转换为180ETF和50ETF并卖出的行为和2013年8月16日下午卖出股指期货空头合约IF1309、IF1312共计6240张的行为构成内幕交易。2013年8月16日13时，光大证券称因重大事项停牌。当日14时22分，光大证券发布公告，称“公司策略投资部自营业务在使用其独立套利系统时出现问题。”但在当日13时开市后，光大证券即通过卖空股指期货、卖出ETF对冲风险，至14时22分，卖出股指期货空头合约IF1309、IF1312共计6240张，合约价值43.8亿元，获利74143471.45元；卖出180ETF共计2.63亿份，价值1.35亿元，卖出50ETF共计6.89亿份，价值12.8亿元，合计规避损失13070806.63元。光大证券在内幕信息公开前将所持股票转换为ETF卖出和卖出股指期货空头合约的交易，构成《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条所述内幕交易行为。徐浩明为直接负责的主管人员，杨赤忠、沈诗光、杨剑波为其他直接责任人员。以上事实，有相关说明、询问笔录、公告、会议纪要、相关鉴定以及上海证券交易所、中国金融期货交易所计算的相关数据等证据证明，足以认定。
光大证券在陈述申辩中提出：其一，2013年8月16日全天所做对冲交易，是按照光大证券《策略投资部业务管理制度》的规定和策略投资的原理，按照既定计划进行的必然性和常识性操作，具有合规性和正当性，符合业内操作惯例。其二，本案系我国资本市场上首次发生的新型案件，事件发生时，作为一个正常理性的市场交易主体，无法判断错单信息属于内幕信息，更无从判断下午的行为可能构成内幕交易行为。证监会认定相关交易构成内幕交易法律依据不足。其三，证监会对于违法所得的认定没有法律依据，而且存在计算错误。其四，即使证监会认定其构成内幕交易，也应该从轻减轻处罚，不应处以5倍罚款。除上述申辩理由外，徐浩明、杨赤忠、沈诗光、杨剑波还提出，没有内幕交易的主观故意。杨剑波还提出，其并非高级管理人员，没有参与会议决策，不应对其处以重罚。
针对光大证券及徐浩明、杨赤忠、沈诗光、杨剑波的申辩意见，被告经复核认为：本案是我国资本市场上首次发生的新型案件，虽然《证券法》和《期货交易管理条例》列举的内幕信息主要是与发行人自身相关的信息或与政策相关的信息，但同时规定证监会有权就具体信息是否属于内幕信息进行认定。内幕信息有两个基本特征，包括信息重大和未公开性。本案中，光大证券因程序错误以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元，可能影响投资者判断，对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格均可能产生重大影响，同时这一信息在一段时间内处于未公布状态，符合内幕信息特征。证监会据此依法认定其为内幕信息。光大证券自身就是信息产生的主体，对内幕信息知情。按照光大证券《策略投资部业务管理制度》的规定和策略投资的原理，光大证券可以进行正常的对冲交易，但是光大证券决策层了解相关事件的重大性之后，在没有向社会公开之前进行的交易，并非针对可能遇到的风险进行一般对冲交易的既定安排，而是利用内幕信息进行的交易。此时公司具有进行内幕交易的主观故意，符合《证券法》中“利用”要件，应当认定为内幕交易。光大证券内幕交易行为性质恶劣，影响重大，对市场造成了严重影响，应当依法予以处罚。本案的违法所得认定综合考虑了交易金额、税费、内幕信息的影响时间等因素，具有合理性。本案四名责任人员召开公司层面的决策会议决定先交易后披露，理应承担相应的责任。
被告依据《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条的规定，决定对光大证券ETF内幕交易的其他直接责任人员杨剑波给予警告，并处以30万元罚款；对光大证券股指期货内幕交易的其他直接责任人员杨剑波给予警告，并处以30万元罚款。上述两项罚款合计60万元。
被告证监会于答辩期内向本院提交了两组证据：
第一组：光大证券2013年8月16日内幕交易的相关证据，包括：1.1相关人员的说明、询问笔录、邮件、司法鉴定检验报告书、媒体报道、2013年8月16日大盘走势图等证据共26项，用以证明内幕信息形成过程；1.2信息披露过程、工作函件、公告、情况说明、询问笔录及新闻稿等证据共9项，用以证明内幕信息的披露过程；1.3会议纪要、询问笔录、人员名单、通讯记录及录音等证据共27项，用以证明内幕信息知悉过程；1.42013年8月16日交易的相关明细、报告统计表、对账单及资金凭证等证据共21项，用以证明光大证券内幕交易情况；1.5相关情况说明、通讯记录、询问笔录等证据共26项，用以证明相关监管部门履行职责情况；1.6询问笔录、说明、《策略投资部业务管理制度》等光大证券内部管理制度相关文件、邮件及函件等证据共34项，用以证明光大证券修改交易程序及光大证券内部控制的情况；
第二组：2.1光大证券立案调查通知书及徐浩明、杨赤忠、沈诗光、杨剑波调查通知书；2.2行政处罚事先告知书、送达回证、回执、相关当事人身份证明材料及授权委托书等证据；2.3当事人陈述、申辩意见及证据材料；2.4被诉处罚决定及送达回证，第二组证据用以证明被告证监会作出被诉处罚决定履行法定程序的相关情况。被告证监会向本院提交了《证券法》第七十五条、第二百零二条，《期货交易管理条例》第七十条、第八十二条等作为作出被诉处罚决定的法律依据。
原告杨剑波不服被诉处罚决定诉至本院，请求本院撤销被诉处罚决定中对其作出的行政处罚。其诉讼理由略为：一、错单交易信息不构成内幕信息。首先，错单交易信息并非与发行人自身相关的信息，不属于内幕信息范畴。《证券法》第七十五条和《期货交易管理条例》第八十二条第(十一)项均作出了规定。根据相关规定，内幕信息是指发行人自身的有关信息或者相关部门制定的政策等影响发行人股票或期货交易价格的信息。无论是发行人自身的相关信息，还是政策性信息，显然均不包括申购者自身因申购行为而产生的信息。对此，证监会有着清楚的认识，在被诉处罚决定中，证监会亦认为内幕信息“主要是与发行人自身相关的信息或与政策相关的信息”。就此而言，光大证券因程序错误出现的错单交易信息显然不属于内幕信息。其次，光大证券的错单交易信息被媒体揭露，已处于公开状态，不满足内幕信息非公开性要求。依据《证券法》和《期货交易管理条例》的规定，“未公开”是构成内幕信息的要件之一，如果某些重要信息已公开或处于事实上的公开状态，则该信息便不再构成“内幕信息”。本案中，光大证券错单交易出现后，即有诸多媒体及记者获得了该信息，并通过多种方式或渠道予以公开。因此，该信息并不构成内幕信息，证监会的认定违反了上述规定。二、光大证券并未利用错单交易信息从事证券或期货交易活动。依据《证券法》第七十三条和《期货交易管理条例》第七十条的规定，内幕信息知情人只有利用内幕信息从事证券或期货交易方构成内幕交易行为。本案中，光大证券针对上午错单交易采取的对冲措施属于基于市场中性策略型投资的交易原理进行的常规性必然性操作，光大证券并未利用错单交易信息，也不存在谋利的主观目的。因此，光大证券的交易行为不构成内幕交易。三、杨剑波并非其他直接责任人员。被诉处罚决定将杨剑波认定为光大证券对冲交易的其他直接责任人员违反了法律规定。依据证监会的规定，“具体实施”和“起较大作用”是构成“其他直接责任人员”的两个要件。本案中，杨剑波依照当日中午会议决策的内容向交易员传达了实施对冲交易的指令，其既非会议的决策者，也非对冲交易的具体实施者，因而不属于“其他直接责任人员”。四、被诉处罚决定对光大证券做空股指期货部分的违法所得数额认定错误。光大证券案发当日下午卖空的股指期货合约未交割，实际交割之后光大证券在股指期货部分实际亏损四百余万元，而被诉处罚决定以2013年8月16日当日收盘后的价格，即所谓盯市盈利计算违法所得，认定光大证券获利七千余万元，违反《会计准则》的相关规定。同时，从光大证券股指期货部分的实际亏损来看，光大证券下午做空股指期货的行为不具有盈利目的，亦可反证其行为并非内幕交易。五、被告认定光大证券下午的对冲行为构成内幕交易，缺乏法律依据，被告亦未事先制订并公布过相关依据，被告将错单交易信息认定为内幕信息，超越了《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)关于法律、行政法规如何解释及解释权限的相关规定，以及《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第三条、第四条关于行政处罚法定和行政处罚公开的基本原则。
原告杨剑波于法定期间向本院提交如下证据：1.《会议纪要》，用以证明光大证券于2013年8月16日11：40－12：40召开会议，作出了“按ETF申赎套利交易策略继续进行交易”的决策，及此次会议的参加者为徐浩明、杨赤忠、沈诗光和杨剑波；2.《策略投资部业务管理制度》，用以证明光大证券策略投资部主要业务即为市场中性策略型投资，光大证券当日的对冲交易是按照既定的制度和事先的计划进行的，不属于内幕交易；3.陈××、肖××两人的证人证言，用以证明错单交易发生后，光大证券立即向相关监管机构汇报，当日下午开市前，相关监管机构已经派人到光大证券进行调查且了解到光大证券下午进行的对冲交易；4.证监会新闻发布会实录，用以证明证监会确认《证券法》未就异常交易及随后对冲行为的性质及处理作出规定，也未作出相应的授权安排，被诉处罚决定将光大证券的错单交易信息认定为内幕信息及将对冲行为认定为内幕交易缺乏法律依据；5.(2014)京国立内证字第0804号《公证书》，用以证明光大证券上午错单交易发生后，国内大量主流媒体即进行了报道，该错单交易信息已处于公开状态，不具有内幕信息的特点。另，原告杨剑波向本院提交了名为《解密对冲基金指数与策略》的出版物相关内容复印件，用以说明市场中性策略型投资的含义。
被告证监会请求本院维持被诉处罚决定中对原告杨剑波的行政处罚，驳回原告杨剑波的诉讼请求。其答辩理由略为：一、本案错单交易信息构成内幕信息。首先，根据《证券法》第七十五条第二款第(八)项和《期货交易管理条例》第八十二条第(十一)项规定，证监会有权就具体信息是否属于内幕信息进行认定。本案中错单交易信息在一段时间内处于未公布状态，满足内幕信息重大性和未公开性的构成要件。因此，证监会根据案件事实和《证券法》的授权认定上述信息为内幕信息。2013年8月16日14时22分公告前，光大证券知悉市场异动的真正原因，公众投资者并不知情。在此情况下，光大证券本应戒绝交易，待内幕信息公开以后再合理避险。光大证券在内幕信息公开前即着手反向交易，明显违反了公平交易的原则。其次，在2013年8月16日14时22分光大证券发布公告前信息不是法定的公开状态。(一)内幕信息的“公开”方式有明确的法律规范。2013年8月16日上午光大证券巨额交易之后，市场上的确有“光大证券乌龙指”的传闻及相关新闻报道，但根据《证券法》第七十条、《上市公司信息披露管理办法》第六条的规定，依法披露信息应于指定媒体发布，同时置于公司住所、证券交易所以供查阅，不得以新闻发布或者答记者问等任何形式代替应当履行的报道、公告义务。因此，以媒体和记者的报道认定内幕信息已公开，不符合相关法律规范的要求。(二)“光大证券乌龙指”仅是市场诸多传闻之一，且光大证券董事会秘书对此予以否认。2013年8月16日上午11点06分左右，上证指数瞬间上涨逾100点，沪深300指数成份股中共有70多只股票瞬间涨停。事件发生后，市场上产生了诸多传闻，包括收市后公布优先股试点方案，光大证券自营盘70亿元乌龙指，交易员买入股票操作失误，沪深300指数成份股将实行T＋0交易，中投外汇资金建仓金融股等。11时59分左右，光大证券董事会秘书梅键在与大智慧记者通话时否认了市场上“光大证券自营盘70亿元乌龙指”的传闻。综上，“光大证券乌龙指”信息仅是市场传闻之一，而且光大证券董事会秘书对此予以否认，不能认为内幕信息已公开。(三)内幕信息于14时22分光大证券发布公告时公开。8月16日13时光大证券紧急停牌，14时22分发布公告，称“公司策略投资部自营业务在使用其独立套利系统时出现问题，公司正在进行相关核查和处置工作”。至此，本案内幕信息公开。综上所述，2013年8月16日14时22分光大证券公告，承认套利系统出现问题，内幕信息公开。在此之前，市场上有关“错单交易”的消息报道，是一种传闻，且不符合信息披露的法律要求，不能视为内幕信息“已公开”。二、中性投资策略不足以构成内幕交易的抗辩事由。中性策略的执行应当遵守相关法律法规、监管要求及自律组织的业务规则。任何人不得以中性策略为由，从事违法违规交易行为，不得损害广大投资者的合法权益。光大证券可以按照其《策略投资部业务管理制度》进行正常的对冲交易，但其本身是本案内幕信息产生的主体，应当在内幕信息公开前戒绝交易，可在信息公开后再进行合法的风险处置，而不应利用内幕信息进行交易。光大证券在内幕信息公开前实施交易，违反了《证券法》和《期货交易管理条例》的相关规定，应当认定为内幕交易。三、杨剑波构成其他直接责任人员。2013年8月16日异常交易发生后，徐浩明召集杨赤忠、沈诗光和杨剑波开会，达成通过做空股指期货、卖出ETF对冲风险的意见，并让杨剑波负责实施。杨剑波作为当天上午巨额交易时策略投资部的负责人，参与了上述会议，并作为执行部门的负责人安排执行了内幕交易，在该案中起到较大作用，应当认定为该案中的其他直接责任人员。四、关于股指期货部分违法所得的计算并无不当。首先，《会计准则》是用以规范企业收入的计算标准，而本案是基于《期货交易管理条例》的规定，对内幕交易的违法所得进行计算，并不适用《会计准则》。其次，光大证券做空股指期货的行为是否实际获利，不影响内幕交易的认定。
本院于2014年3月26日组织双方当事人进行证据交换，原告杨剑波对被告证监会提交全部证据的合法性、真实性均无异议，对证据1.6以外的其他证据的关联性亦无异议，认为证据1.6与被诉处罚决定无关，且能够反证光大证券的主要责任在于其内部风险控制存在漏洞，而非从事了内幕交易，另对证据1.5中证监会对中国金融期货交易所监查部张红的询问笔录内容的真实性提出异议。被告对原告提交的证据1、2、4、5的合法性、真实性均无异议；针对原告提交的证据3，被告认为两名证人未出庭，无法确认其证言内容的真实性。本院经审查认为，被告提交的证据1.6可以证明光大证券内部管理的相关情况，本院予以采纳。被告提交的录音证据不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》关于录音证据的法定形式要求，本院不予采纳。原告提交的证据3与本案无关联，本院不予采纳。双方当事人提交的其他证据，符合证据关联性、合法性及真实性的要求，本院予以采纳。原告提交的出版物系用于说明相关专业知识以供法院参考，并非用以证明个案事实，本院不作为证据予以认证。
根据已采纳之证据及当事人无争议之陈述，本院认定如下事实：2013年8月16日11时05分，光大证券在进行ETF申赎套利交易时，因程序错误，其所使用的策略交易系统以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元。同日不晚于11时40分，光大证券时任法定代表人、总裁徐浩明召集时任助理总裁杨赤忠、时任计划财务部总经理兼办公室主任沈诗光和时任策略投资部总经理杨剑波开会，达成通过做空股指期货、卖出ETF对冲风险的意见，并让杨剑波负责实施。当日13时开市后，光大证券通过卖空股指期货、卖出ETF对冲风险，至14时22分，卖出股指期货空头合约IF1309、IF1312共计6240张，合约价值43.8亿元；卖出180ETF共计2.63亿份，价值1.35亿元，卖出50ETF共计6.89亿份，价值12.8亿元。当日14时22分，光大证券发布公告，称其“策略投资部门自营业务在使用其独立的套利系统时出现问题，公司正在进行相关核查和处置工作。公司其他经营活动保持正常。”
2013年8月18日，证监会向光大证券作出调查通知书，告知光大证券因其涉嫌违反证券期货法律法规相关规定，决定对光大证券立案调查。次日，证监会向杨剑波作出调查通知书，告知因工作需要，决定向其调查取证。证监会向徐浩明、杨赤忠、沈诗光亦作出了调查通知书。同年8月30日，证监会向光大证券、徐浩明、杨赤忠、沈诗光及杨剑波作出行政处罚及市场禁入事先告知书，告知光大证券涉嫌内幕交易一案已调查完毕，证监会拟对光大证券作出行政处罚，并对徐浩明、杨赤忠、沈诗光及杨剑波作出行政处罚及市场禁入，同时告知了证监会认定的事实、理由和相应依据，以及光大证券、徐浩明、杨赤忠、沈诗光及杨剑波所享有的相关权利。同年9月1日、9月3日，杨剑波及光大证券分别在行政处罚及市场禁入事先告知书回执上签字，均表示需要陈述和申辩，但不要求举行听证会，后光大证券、徐浩明、杨赤忠、沈诗光及杨剑波针对证监会拟作出的行政处罚决定向证监会提出了陈述申辩意见。
2013年11月1日，证监会对光大证券、徐浩明、杨赤忠、沈诗光及杨剑波的陈述申辩意见进行复核后，对光大证券、徐浩明、杨赤忠、沈诗光及杨剑波作出被诉处罚决定。杨剑波不服被诉处罚决定中针对自己的部分，向本院提起行政诉讼。
本院认为：根据《证券法》第一百七十九条第一款第(七)项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；《期货交易管理条例》第四十七条第(七)项规定，国务院期货监督管理机构对违反期货市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。因此，被告具有作出被诉处罚决定的法定职权。根据《证券法》第二百零二条及《期货交易管理条例》第七十条之规定，被告对于内幕交易予以行政处罚亦有明确法律依据。原告对被诉处罚决定认定的基本事实及作出程序的合法性未持异议。经审查，被诉处罚决定认定事实清楚，被告作出被诉处罚决定的程序亦无违法之处。
根据双方当事人的陈述，本案主要争议焦点在于：一、本案错单交易信息能否构成《证券法》及《期货交易管理条例》所规定的内幕信息；二、光大证券案发当日下午的对冲交易是否构成基于既定投资计划、指令所作出的交易行为，从而不构成对内幕信息的利用；三、杨剑波是否构成其他直接责任人员。
关于争议焦点一。本案的错单交易信息产生于证券市场，虽然《证券法》第七十五条第二款明确列举的内幕信息主要是与发行人自身相关的信息，但该法第七十五条第二款第(八)项规定，内幕信息包括国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。而根据该条第一款之规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。因此内幕信息并不限于与发行人自身相关的信息，也应包括对公司证券的市场价格有重大影响的交易信息。进一步考虑到大盘指数与公司证券价格之间的紧密关联性，对大盘指数产生重大影响的交易信息亦应属于《证券法》所指对公司证券的市场价格有重大影响的内幕信息范畴。就期货市场而言，虽然《期货交易管理条例》第八十二条第(十一)项中列举的内幕信息并未明确包含期货市场以外的交易信息，但该条规定，期货市场的内幕信息也包括国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。而该条对内幕信息给予了明确的定义，即内幕信息是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息。考虑到证券市场与期货市场的关联性，证券市场上形成的内幕信息如对期货市场的波动可能产生重大影响亦应属于期货市场内幕信息的范畴。本案中，光大证券当日上午的错单交易对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格均产生重大影响，被告据此将错单交易信息认定为内幕信息，并未超出《证券法》、《期货交易管理条例》对内幕信息定义的范畴。原告认为被告将错单交易信息认定为内幕信息违反《立法法》，超越其法定解释权限，以及违反《行政处罚法》关于行政处罚法定及公开原则的主张均不能成立，本院不予支持。
原告主张本案错单交易信息在案发当日下午对冲交易开始之前已经被媒体揭露从而处于公开状态。本院认为，内幕信息以媒体揭露的方式公开应至少满足三个要件：第一，相关媒体报道能够为市场主体所广泛周知；第二，媒体所揭露的信息具有完整性，即已经包含内幕信息的主要内容，从而使理性的市场主体能够就其可能产生的市场影响进行综合判断；第三，理性的市场主体能够相信相关媒体揭露的信息具有可靠性。本案中，原告所主张的相关网络媒体关于错单交易信息的报道对市场主体来说不能满足可靠性的要求。首先，原告所举21世纪网的报道中并未准确指明其报道的信息来源，市场主体无法确信该报道来自于可靠的信息源；其次，原告提交的其他网站对于错单交易信息的报道均是对21世纪网报道的转载，并非基于各自独立调查而进行的报道，不能形成相互佐证的关系从而使市场主体相信其内容真实可靠；最后，在光大证券于当日下午发布公告之前，相关媒体对当日上午大盘指数大幅上涨的原因还有诸多其他推测和报道，市场主体无法仅仅基于21世纪网的报道而相信其内容真实可靠。因此，原告主张错单交易信息在光大证券当日下午对冲交易开始之前已经公开的主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。本院认为，该争议焦点的实质在于光大证券当日下午的对冲交易是否利用了错单交易信息。在内幕交易案件中，交易者知悉内幕信息后实施了相关的证券期货交易行为，原则上即应推定其利用了内幕信息，从而具有内幕交易的主观故意。如果该交易行为系基于内幕信息形成以前即已经制订的投资计划和指令所作出，足以证明其实施的交易行为确与内幕信息无关，可以作为内幕交易的抗辩事由。但是，能够作为抗辩事由的既定投资计划和指令，应当是在内幕信息形成以前已经制订，并包含了交易时间、交易数量等具体交易内容，且在实施的过程中没有发生变更，方能体现其交易行为没有对内幕信息加以利用。虽然在本案错单交易发生之前，光大证券《策略投资部业务管理制度》规定，当出现因系统故障等原因而导致交易异常，应考虑采用合适的对冲工具(包括但不限于股指期货、ETF等)，及时控制风险，进行对冲交易，以保证部门整体风险敞口处于可控范围，保持市场中性，但上述规定并无具体的交易内容，不足以构成既定投资计划和指令。本案中，光大证券当日下午实施的对冲交易，是在错单交易信息形成之后，光大证券直接针对错单交易而采取的对冲风险行为，而非基于内幕信息形成之前已经制订的投资计划、指令所作出的交易行为。至于原告认为对冲交易是基于既定的市场中性投资策略所作出，本院认为，虽然市场中性投资策略的目标是保证投资组合中多空双边头寸的平衡，不留风险敞口，从而实现投资收益与市场整体波动无关。但是，交易者在实施市场中性投资策略并根据市场变化进行动态调整的过程中，仍然可能利用内幕信息对市场波动的单边影响，从而构成内幕交易。本案中，光大证券当日下午的对冲交易是在其因错单而建立了巨额多头头寸的情况下，同时在证券市场卖出和在期货市场做空的单边对冲交易，其利用了内幕信息对市场可能产生的单边影响，不能构成内幕交易的抗辩事由。因此，对原告所持光大证券当日下午的对冲交易系基于市场中性投资策略这一既定投资计划和指令所作出，并未利用内幕信息之主张，本院不予支持。
关于争议焦点三。《证券法》第二百零二条及《期货交易管理条例》第七十条第一款均规定，单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。本院认为，本案错单交易发生于光大证券策略投资部，而原告作为光大证券时任策略投资部总经理，参与了光大证券决定实施对冲交易的相关会议，且是负责执行当日下午对冲交易的人员，故被告认定其为其他直接责任人员并无不当。原告认为自己并非其他直接责任人员之主张不能成立，本院不予支持。
原告认为被诉处罚决定对光大证券做空股指期货部分违法所得的计算标准有违《会计准则》，以此作为请求撤销对其作出的处罚决定之理由，本院对此不予支持。
本院认为，正如被诉处罚决定所注意到的，本案是我国资本市场上首次发生的新型案件。《证券法》第一条规定其宗旨是为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。《期货交易管理条例》第一条亦规定其宗旨是为了规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，促进期货市场积极稳妥发展。同时，《证券法》第三条和《期货交易管理条例》第三条均规定了从事证券和期货交易，应当遵循公开、公平、公正的原则。因此，维护证券期货市场秩序，保护投资者利益，保障证券期货交易的公开、公平、公正是《证券法》和《期货交易管理条例》的重要立法精神。本案中，光大证券在2013年8月16日上午进行ETF套利交易时，因程序错误导致的错单交易对整个证券市场及期货市场产生极为重大的影响。错单交易发生之后，上证综指迅速上涨5.96％，属重大错单交易，严重影响了资本市场秩序。光大证券在知悉内幕信息且未予公开的情况下，与其他处于信息不对称地位的投资者进行交易，不符合资本市场“公开、公平、公正”的基本原则。被告为维护资本市场秩序，保护投资者合法权益，结合本案具体案情，将光大证券于当日下午实施的对冲交易认定为内幕交易并对原告作出行政处罚，不违反《证券法》及《期货交易管理条例》关于维护资本市场秩序以及保护投资者合法权益的基本精神。
综上，原告的相关诉讼理由均不能成立，故对其要求撤销被诉处罚决定中针对自己的部分的诉讼请求，本院不予支持。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决如下：
驳回原告杨剑波的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告杨剑波负担(已交纳)。
双方当事人如对本判决不服，可于收到判决书之日起15日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，预交二审案件受理费50元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 龙 非
代理审判员 赵 锋
代理审判员 薛 政
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 张婷婷
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