上诉人（原审被告）：垫江县国土资源和房屋管理局，住所地垫江县桂溪镇人民西路10号。
法定代表人：邬吉强，局长。
委托代理人：杨顺荣，男，该局权籍科科长，住该局职工宿舍。
委托代理人：王平，垫江县澄溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：温州星泰房地产开发有限公司垫江分公司，住所地垫江县桂溪镇渝东商业城D座3楼302号。
负责人：张永瀚，经理。
委托代理人：杨曦，重庆峡阳律师事务所律师。
原审第三人：重庆市垫江县交通开发有限公司，住所地垫江县桂溪镇南新街路口。
法定代表人：高建明，董事长。
委托代理人：何洪才，男，该局法规科科长。
委托代理人：郭兴国，重庆玉鼎律师事务所律师。
上诉人垫江县国土资源和房屋管理局（以下简称垫江国土房管局）因与被上诉人温州星泰房地产开发有限公司垫江分公司（以下简称星泰公司）、原审第三人重庆市垫江县交通开发有限公司（以下简称交通开发公司）不履行土地使用权变更登记发证法定职责一案，不服武隆县人民法院于2008年5月13日作出的(2008)武法行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2008年7月16日受理案件后，依法组成合议庭审理了本案，并相继于2008年8月11日和2010年3月16日进行了询问和开庭。本案因请示重庆市高级人民法院和做案外协调工作，于2008年12月16日裁定中止诉讼。之后，因中止事由完成或消失而恢复审理，本案现已审理终结。
一审法院查明：2003年7月，垫江县人民政府向交通开发公司颁发了垫国用(2003)让字第1912号国有土地使用证，交通开发公司取得了位于垫江县桂溪镇桂东大道南段南侧33741平方米的国有土地使用权。
2006年9月5日，垫江县人民政府召开第38次常务会议，研究招商引资开发建设渝东食品批发市场有关事项，纪要内容为：原则同意引进北京世纪地产设计策划有限公司利用原飞驰旧车辆交易市场土地开发建设渝东食品批发市场（参照执行渝东建材综合市场优惠政策）。土地出让金为700万元，分两次付清，先期付款400万元。若市场商业面积达到规模要求，由县财政投入50万元用于市场基础设施建设。
同年10月8日，垫江县人民政府就其与星泰公司签订《垫江县渝东食品批发专业市场开发项目协议书》一事，授权委托垫江县招商局按垫江县人民政府第38次常务会议纪要精神办理。
同年10月9日，垫江县招商局（甲方）与星泰公司（乙方）签订了《垫江县渝东食品批发市场开发项目建设协议书》，约定：项目名称为垫江县渝东食品批发市场。项目位置为垫江县桂东大道（汽车交易市场）。项目总投资4500万元，建筑面积67988平方米。工程分两期建设，乙方应于规划审批后一年内完成一期工程建设，两年半内完成二期工程建设，土地使用权转让费700万元，分两期付清，一期工程开工前付款400万元，由甲方将土地使用权证手续转让给乙方；二期开工前付款300万元。付款方式不影响工程建设手续的办理。若市场商业面积达到设计规模要求，由县财政投入50万元，用于市场基础设施建设。本项目建设所需的一切手续由乙方负责办理。因一方原因导致本协议无法履行或不能实现协议目标，视为违约，由违约方支付违约金50万元，同时承担由此给守约方造成的经济损失；双方都有过错的由双方各自承担相应的违约责任。
星泰公司向垫江国土房管局提交垫国用(2003)让字第1912号国有土地使用权证和其土地使用权发生转移的相关资料后，交通开发公司作为转让方，星泰公司作为受让方，于2007年2月5日分别就桂溪镇桂东大道南段南侧[垫国用(2003)让字第1912号国有土地使用权证所载明的国有土地]33741平方米的国有土地使用权转让，在《国有土地使用权转让审批表》中签字并盖印章，垫江国土房管局在该表中审核人栏内签字并加盖印章。2007年2月9日，星泰公司就渝东食品批发市场申请建设用地地质灾害危险性评估，垫江国土房管局作出了该项目属一般性建设项目，可不作地质灾害危险性评估的审查意见，并签字盖章。
2007年2月26日，交通开发公司（甲方）与星泰公司（乙方）签订了《原飞驰旧车交易市场转让费支付协议》，约定：渝东食品批发市场一期工程开工前，乙方付款400万元给甲方，甲方负责还清在垫江县信用合作社的全部贷款360万元，并收回抵押在垫江县信用合作社的该宗土地的土地使用权证及其他项权利证。甲方收到乙方400万元转让费后，立即支付欠交垫江国土房管局的土地出让金40万元，甲方负责在15个工作日内办结土地和资产转让手续及完整合法的土地使用权证给乙方或乙方代表新组建的公司。乙方在2007年12月前支付剩余转让费220万元给甲方，甲方欠交垫江国土房管局的土地出让金余额80万元全部转由乙方支付。甲方在一个月内撤出旧车交易市场的汽车维修厂及其他经营项目。若有违约，违约方须向对方支付违约金20万元。星泰公司于2007年5月18日向交通开发公司支付了土地使用权转让费400万元。
同年2月28日，星泰公司与交通开发公司签订了《关于原飞驰旧车交易市场转让事项的补充说明》，约定：交通开发公司转让给星泰公司的市场资产包含整体收购旧车交易市场；建筑物为展场面积3000平方米左右，市场办公室200平方米左右，围墙面积600平方米左右；市场全部占地为33741平方米（即垫国用[2003]让字第1912号、[2003]第007号出让合同）；市场附属其他设施、消防、水电户口。
同年6月14日，交通开发公司移交原飞驰旧车交易市场，星泰公司负责人张永瀚在其接交清单上以接交方的名义签字接交。垫江县规划局也于同年6月14日召开了垫江渝东食品批发市场修规评审会议，并形成了纪要，会议原则同意北京世纪地产设计策划有限公司对垫江渝东食品批发市场的规划方案，并提了相关建议意见。
同年10月13日，重庆总商会浙江商会向重庆市人民政府反映《垫江如此投资环境，浙商陷足进退两难》情况，要求市政府关注重视或直接过问此事，并要求由垫江国土房管局为星泰公司办理土地转让手续。
同年10月19日，垫江县人民政府法制工作科工作人员闵书全以受县政府领导指派之名义，向星泰公司递交了书面函告，告知该公司，如果垫江县人民政府不能将旧车交易市场的土地使用权转让给该公司，其态度怎样，要求该公司书面告诉垫江县人民政府。
一审法院另查明，2002年12月10日，垫江国土房管局（出让方）与垫江县交通局（受让方）签订了垫国土出让字(2003)第007号国有土地使用权出让合同。合同约定：出让方同意将位于桂溪镇桂东大道南段南侧37911平方米的国有土地交给受让方作为综合建设用地，出让年限为40年，该土地的使用权综合价款为120万元。在此之前（2002年10月24日），交通开发公司就该国有土地使用权出让合同中所涉及的国有土地使用权出让金问题，向垫江国土房管局出具了一张土地出让金壹佰贰拾万元整的欠条，并约定同年12月30日付清。
温州星泰房地产开发有限公司垫江分公司于2006年11月14日成立。交通开发公司属于国有独资公司。2007年12月17日，重庆市人民政府颁布了渝府令[2007]209号《重庆市人民政府关于进一步实施区县扩权推进城乡统筹发展的决定》，该决定自2008年1月1日起施行。该决定第6项明确界定土地房屋登记权的现行使主体是区县土地房屋行政主管部门，主城九区除外，全市房地产权证书由市土地房屋行政主管部门统一制作，房地产权证书监制栏套印“重庆市国土资源和房屋管理局房地产权证书管理专用章”。
一审法院认为：根据重庆市人大常委会制定的《重庆市土地房屋权属登记条例》第10条第1款、第13条第2款和渝府令[2007]209号《重庆市人民政府关于进一步实施区县扩权推进城乡统筹发展的决定》的规定，土地房屋权属登记权的行使主体是区县土地房屋行政主管部门，而非市土地房屋行政主管部门和县级人民政府。从《国有土地使用权转让审批表》载明的内容看，交通开发公司和星泰公司作为受让方在审批表中签字并盖印章，垫江国土房管局在审核人栏内签字并加盖印章，由此能证明星泰公司已向垫江国土房管局提出了办理讼争土地使用权变更登记的申请，行政机关已对此进行了审核。依照《重庆市土地房屋权属登记条例》第19条第1项的规定，土地房屋行政主管部门办理土地房屋权属转移变更登记时限为，从受理申请之日起30个工作日内办理完毕，而垫江国土房管局至今未给星泰公司颁发讼争土地使用权证实属拖延履行职责的行为。垫江国土房管局辩称未收到星泰公司变更土地使用权登记的申请等主张与事实相悖，其理由不能成立。作为国有独资公司的第三人交通开发公司，已实际合法取得讼争土地使用权，且转让该宗土地使用权经垫江县政府召开有相关职能部门负责人参加的常务会议研究同意，证明国有资产主管部门已同意宗土转让。本案土地使用权转让协议是合同双方真实意思表示，不违背相关法律及行政法规的强制性规定，属有效合同。交通开发公司向垫江国土房管局出具了土地出让金欠条，证明垫江国土房管局同意其欠缴，垫江县政府正是基于其职能部门同意的情况下为交通开发公司颁发了国有土地使用权证，交通开发公司未按约定的期限付清其土地出让金，仅证明交通开发公司尚存向垫江国土房管局交纳土地出让金的义务。在垫江县政府召开处级38次常务会议研究同意讼争土地转让后，在讼争土地转让的相关协议中就欠缴土地出让金的支付问题重新作了明确的约定，星泰公司已按其约定向交通开发公司履行了支付土地使用权转让费的义务。因此，讼争土地使用权的转让没有违背《城市房地产管理法》第38条的规定，即以出让方式取得土地使用仅的，转让房地产时，应当符合按照合同约定已经支付全部土地使用权出让金的条件。同时，交通开发公司将依法以出让方式取得的国有建设用地使用权转让给星泰公司，除申请变更登记外还递交了原国有土地使用证和土地权利发生转移的相关证明材料。垫江县政府应当恪守诚实信用原则，在对行政相对人的授益性行为作出后，即使发现对政府不利，只要不是该行为重大且明显违法导致行为无效或因为相对人的过错造成，一般不得改变。垫江国土房管局无故拖延履行讼争土地使用权变更登记发证法定职责，导致其项目建设不能如期开展，侵害了星泰公司的合法权益。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第（3）项，《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条第1款，《重庆市土地房屋权属登记条例》第6条第2款、第10条第1款、第19条第（1）项、第36条的规定，判决垫江国土房管局在本判决生效后30个工作日内，对星泰公司申请变更登记位于垫江县桂溪镇桂东大道南段南33741平方米的国有土地使用权，履行变更登记发证职责。一审案件受理费人民币50元，由垫江国土房管局承担。
星泰公司向一审法院提供了以下证据：
证据一：1.国有土地使用权转让审批表；2.重庆市总商会浙江商会向市政府的《垫江如此投资环境，浙商陷足进退两难》的情况反映；3.垫江县法制办闵书全给原告的函告。拟证明其向垫江国土房管局提出讼争土地使用权变更登记并要求颁证的申请及垫江国土房管局对其审查的最终结果。
证据二：1.垫江县人民政府对垫江县招商局出具的授权委托书；2.垫江县招商局与星泰公司签订的《垫江县渝东食品批发市场开发项目建设协议书》；3.垫江县委办公室第五期议事纪要《研究渝东食品批发市场建设事宜》；4.垫江县人民政府第38次常务会议纪要；5.交通开发公司与星泰公司签订的《原飞驰旧车交易市场转让费支付协议》；6.星泰公司与交通开发公司签订的《关于原飞她旧车交易市场转让事项的补充说明》；7.垫国用(2003)让字第1912号《国有土地使用证》。拟证明垫江县人民政府招商引资的合法性。
证据三：1.车辆交易中心交接清单；2.垫江县规划局垫江规划纪要[2007]8号《垫江渝东食品批发市场修规评审会议纪要》；3.建设用地地质灾害危险性评估登记申请表。拟证明其与交通开发公司就原飞她旧车交易市场进行了交接及垫江县渝东食品批发市场开发项目建设合同签订后进行了相关规划、地质评估工作。
垫江国土房管局向一审法院提供了以下证据和法律依据：
证据一：1.垫国土出让字(2003)第007号国有土地使用权出让合同；2.交通开发公司出具的土地出让金欠条。拟证明交通开发公司获得讼争土地使用权，且未付清土地出让金。
证据二：《重庆市土地房屋权属登记申请书》、《重庆市土地房屋权属登记审核表》、《土地房屋权属调查表》、《房地产权证书》的样式。
法律依据：《重庆市土地房屋权属登记条例》第十条、第三十六条，《重庆市土地房屋权属登记操作规程》。垫江国土房管局拟证明土地使用权证的颁证单位是重庆市国土资源和房屋管理局，其不是本案适格的诉讼主体。
一审法院对上述证据作如下确认：星泰公司出示的证据一中的1证据《国有土地使用权转让审批表》，在庭审中经与其原件核对无异，从该审批表中的内容看，交通开发公司作为转让方、星泰公司作为受让方均签字盖章，垫江国土房管局也在审核人栏内签字盖章；证据一中2、3证据的真实性垫江国土房管局及交通开发公司均无异议，而且2、3证据能与1证据相印证，故证据一能证明星泰公司向垫江国土房管局提出讼争土地使用权转让登记并要求颁证申请的主张，对此予以确认。证据二，证据的真实性垫江国土房管局及交通开发公司均无异议，其证据证明的内容，均与垫江县渝东食品批发市场开发项目建设作为垫江县的招商引资项目而将讼争土地进行转让有关，证据二中的证据均满足证据“三性，对此予以确认。证据三中的1证据，基交接清单上有交、接双方签字确认，其中星泰公司负责人张永瀚在接交方签字，并能与证据二中的6证据即星泰公司与交通开发公司签订的《关于原飞驰旧车交易市场转让事项的补充说明》相印证，与讼争土地转让具有关联性。证据三中的2、3证据，垫江国土房管局及交通开发公司均未对其证据的真实性提出异议，该证据证明了垫江县渝东食品批发市场开发项目建设协议签订后进行了有关规划及地质评估的情况，其与讼争土地的转让具有关联性，故对证据三予以确认。垫江国土房管局出示的证据一，其真实性星泰公司及交通开发公司均无异议，能证明交通开发公司取得讼争土地使用权的有关事实，也与判定讼争土地能否转让存在关联性，对此予以采信。
上述经一审法院庭审质证认证的证据已随案移送本院。本院依据证据并结合二审庭审笔录查明：讼争之土地已由交通开发公司移交星泰公司，星泰公司在接受土地后，按照协议进行设计，拆除了土地上原修车厂厂房，修建了围墙，对该宗土地投入了一定的资金和人力。垫江县人民政府书面向本院陈述，政府在招商引资中将该宗土地直接以协议方式转让给星泰公司，不符合重庆市关于国有土地使用权转让的相关政策，不能将涉案土地使用权变更给星泰公司，并愿意承担由此给星泰公司带来的相应经济损失。其他案件事实与一审法院认定无异。
垫江县国土房管局上诉称：1.星泰公司不具备本案行政诉讼原告资格；2.一审判决混淆“国有土地使用权转让审批程序”与“权属变更登记程序”，直接把国有土地使用权转让审批程序为权属变更登记申请程序严重错误；3.交通开发公司提交的国有土地使用权转让审批表依法未获批准，按照上级主管部门的要求，国有土地使用权转让，必须实行“招、拍、挂”，才能办理国有土地使用权的变更登记手续；4.一审法院适用法律错误、程序违法，请求二审法院裁定驳回被上诉人的起诉。第二次开庭后，垫江国土房管局将上诉理由变更为：1.根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定，讼争土地没有达到可转让条件，故转让行为无效。2.根据(1990)第55号国务院令《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、渝府发[2004]78号《重庆市经营性国有土地使用权公开交易办法》、渝国土房管发[2007]780号《重庆市国土房管局关于印发〈重庆市国土房管局关于规范国有建设用地使用权公开交易的若干规定（试行）〉的通知》、渝国资[2006]35号《关于加强国有产权转让监管严禁国有产权在场外转让交易的通知》、渝纪发[2008]4号《中共重庆市委、重庆市监察局关于严格执行国有产权转让纪律切实加强监管的通知》等规范性文件的规定讼争土地系国有资产，对国有资产的转让必须在联合交易所公开交易，如未按规定公开交易的，交易无效，土地行政主管部门不得办理土地登记手续。
被上诉人星泰公司辨称：被上诉人是本案一审的适格原告。星泰公司系垫江县人民政府招商引资来垫江县投资兴办企业，因垫江国土房管局不履行变更登记法定职责，致使其合法权益受到侵害；该讼争土地转让得到了垫江县人民政府常务会议的确认，应当视为经过上级审批；垫江县国土房管局不履行变更登记的行为，实属政府对其招商引资行为不诚信的作法，请求二审法院依法保护其合法权益，维持一审判决。开庭时，星泰公司针对变更后的上诉理由答辩如下：1.本案的土地属于转让而非出让，故不应当实行“招、拍、挂”，双方协商一致即可完成交易。2.本案土地用途具有公益性质，非经营性用地，不能适用渝府发[2004]78号《重庆市经营性国有土地使用权公开交易办法》关于国有经营性土地使用权必须公开交易否则无效的规定。3.本案交易的标的物是企业资产，而非单一的土地使用权。4.星泰公司和交通开发公司的交易已属公开进行，符合国资发产权[2005]294号《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，故本案土地使用权转让合同合法有效，且没有发生国有资产流失的现象，虽未办理转让登记但审批手续已经完成，根据《物权法》和《土地登记办法》的规定应当判令行政机关履行变更登记行政职责。
原审第三人交通开发公司述称：交通开发公司和被上诉人签订的土地使用权转让合同，是垫江县人民政府的意志，不是公司的意志。
本院认为：根据重庆市人大常委会制定《重庆市土地房屋权属登记条便》第10条第1款、第13条第2款以及渝府令[2007]209号《重庆市人民政府关于进一步实施区县扩权推进城乡统筹发展的决定》的规定，垫江国土房管局负有在其行政辖区或内履行国有土地使用权转移变更登记的法定职责。
2007年2月，垫江县人民政府及其下属部门在开展招商引资工作中，直接以政府牵头的方式，授意原审第三人交通开发公司以签订协议的形式，将其所有之涉案国有土地使用权转让给星泰公司，违反了渝府发(2007)78号《重庆市经营性国有土地使用权公开交易办法》第十条（三）项“国有企业、实行企业化管理的事业单位的土地使用权转让，应当在土地交易市场公开进行”和渝国资(2006)35号《关于加强国有产权转让监管严禁国有产权在场外交易的通知》第二项“国有产权转让必须进入重庆联合产权交易所及其分支机构交易，涉及土地使用权和房屋交易的，按照国家和我市有关规定执行。严禁以任何借口、任何名义规避进场交易或违反规定进行场外交易”之规定。故被上诉人星泰公司辩称的“讼争土地使用权转让无须公开交易”和“双方意定的形式已经满足了公开交易”的理由均不能成立。
被上诉人星泰公司以签订的合同名称为证据，证明其与交通开发公司交易的标的物系企业资产而非土地使用权，不适用有关土地使用权的法律规范。本院认为，虽然当事人缔结合同的名称为“企业资产转让协议”，但企业资产与企业的土地使用权系隶属概念并不相互排斥。结合本案具体情况，根据双方转让行为的过程以及合同权利义务的指向，可以判断出交易的标的物是土地使用权，且不会因土地上承载有少量附着物一并转移占有，而因此改变土地使用权转让合同的性质，故星泰公司的该部分事实主张和法律判断均不能成立。
被上诉人星泰公司主张本案土地用途具有公益性质，非经营性用地，不适用渝府发[2004]78号《重庆市经营性国有土地使用权公开交易办法》，但不能举示相应证据证明其事实主张，本院不予采信。
《物权法》和《土地登记办法》与行政法规、地方法规、地方政府规章是否冲突、如何适用的问题。本院认为，《物权法》和《土地登记办法》规定了一般意义上土地使用权的转让，而重庆区域内的国有企业土地使用权转让由(1990)第55号国务院令《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《重庆市土地房屋权属登记条例》第三十六条第二款，渝府发[2004]78号《重庆市经营性国有土地使用权公开交易办法》、渝国土房管发[2007]780号《重庆市国土房管局关于印发〈重庆市国土房管局关于规范国有建设用地使用权公开交易的若干规定（试行）〉的通知》、渝国资[2006]35号《关于加强国有产权转让监管严禁国有产权在场外转让交易的通知》等规范性文件调整，符合一般法和特别法的关系，之间并不冲突。因此，本案法律的适用原则非上位法优于下位法，而是特别优于一般法的原则。况且，本案国有土地使用权转让协议签订时间为2006年10月，申请变更登记时间为2007年2月，此时《物权法》和《土地登记办法》尚未生效，对该行政纠纷无溯及力。根据前述地方法规、规章和规范性文件之规定，本案讼争之国有土地使用权转让必须按规定进行公开交易，否则交易无效，土地行政主管部门不得办理登记手续。故垫江国土房管局的此项上诉理由本院予以采纳。
《城市房地产管理法》第三十九条规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产进房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”。垫江国土房管局上诉称“支付全部土地使用权出让金”和“取得土地使用权证书”均属土地使用权转让的必要条件，缺一不可。本院认为，2002年10月24日交通开发公司以出具欠条的方式向垫江国土房管局缴纳土地出让金，获得了相关行政机关的同意，并向其颁发了国有土地使用权证，从法律程序上已合法取得了讼争土地使用权。同时，星泰公司与交通开发公司在2007年2月26日也约定，由星泰公司代交通开发公司清偿欠条所负担之债务。因此，该宗土地的转让行为不违反《城市房地产管理法》的相关规定，上诉人的此项上诉理由不能成立。
垫江县政府及职能部门招商引资中签订的合同，因违反地方法规的强制性规定而履行不能，招商引资相对方星泰公司基于对政府的信赖，缴纳了大部分土地转让费，且对所承建的项目投入了大量的人力、物力和前期工作，政府及职能部门应本着“诚实守信”原则，对不能履行合同给相对人造成的经济损失应予相应赔偿。
综上，上诉人垫江国土房管局对没有按照重庆市地方法规、地方政府规章以及其他规范性文件的规定转让经营性国有土地使用权，不予办理变更登记手续合法，其主要上诉理由成立，上诉请求本院予以支持。被上诉人星泰公司的抗辩理由不能成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（一）项、第三十九条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项，以及参照《重庆市经营性国有土地使用权公开交易办法》第六条第二款、第十条第一款第（二）项、第十一条、第二十三条、第二十九条的规定，判决如下：
一、撤销武隆县人民法院(2008)武法行初字第1号行政判决；
二、驳回被上诉人温州星泰房地产开发有限公司垫江分公司请求判决垫江县国土资源和房屋管理局履行将位于垫江县桂溪镇桂东大道南段南侧，原垫国土出让字(2003)第007号国有土地使用权出让合同、垫国用(2003)让字第1912号的国有土地使用权证，变更登记为被上诉人享有的法定职责的诉讼请求。
一、二案件审受理费人民币50元，均由被上诉人温州星泰房地产开发有限公司垫江分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长：杨煜
审判员：邵瑞一、龚海南
二〇一〇年四月十二日
书记员：况小莉
(
(