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我国法院指导性案例的效力初探

2016-01-05 13:24:28.877

作者：曾扬阳

2011年12月20日，最高法发布了第一批指导性案例，同时下发《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》（以下简称《通知》），再一次掀起了关于指导性案例的讨论热潮。此前一年许，即2010年11月26日，最高法院印发了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），《规定》第七条明确了指导性案例的效力，即：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。但是，何为“类似案件”？如何“参照”？指导性案例的效力究竟如何？对此，司法界论辩不断、争议颇多。指导性案例是《规定》的具体表现形式，《通知》明确了案例的指导精神，对于透彻把握《规定》具有重要意义。因此，笔者将以《规定》第七条为基点，结合第一批指导性案例及《通知》，对我国法院的指导性案例的效力进行粗浅探析。

一、我国的案例指导制度概述

我国的案例研究古已有之，历史上用判例（此处指具有指导性的案例，本段后同）辅助法律实施经历了几个阶段:汉代以前的简单援引阶段；由汉迄唐，则是判例适用的成熟阶段；至明清，为判例的发展阶段；清末修律后，尽管我国继受大陆法，走上法典化道路，但民国以后判例仍然具有拘束力。

建国以来我国案例指导工作得到长足发展。新中国成立初到2009年可以归为一个阶段。早在上世纪50年代的全国第三届司法会议上，就提出分类分批汇编案例，指导审判；1985年，《最高人民法院公报》开始公布各类典型案例。?豍2010年之后可以划为另一个阶段，按照中央司法改革工作部署，公安部、最高人民检察院于2010年出台了有关案例指导的规范性文件。2010年11月26日，最高法院印发了《规定》，《规定》的出台标志着中国特色案例指导制度初步确立。随后一年，最高法发布了第一批指导性案例，并要求各高级法院积极推荐报送指导性案例，由此可以窥见，我国的案例指导制度将逐步走上蓬勃发展的道路。

案例指导制度的确立具有划时代的重要意义，它意味着我们从完美立法的幻景回归现实,试图建立立法理性与司法理性相接洽的制度体系；意味着从法律的刚性迷信中解脱出来,试图建立法律的硬约束和软约束相匹配的制度机制。总之，案例指导制度标志着我国法治理念的进步，体现着我们对法律和谐价值的积极追求。

二、有关指导性案例效力的若干问题

（一）“类似案件”的选择模式。

长期以来，我国司法实践中存在令人担忧的“同案不同判”现象，侵蚀着司法公信。《规定》第七条曰：“应当参照类似案件”，在某种程度上承认了遵循先例原则，而这一原则的适用离不开法律的类比推理，但类比推理作为一种或然性推理在法律领域的适用中争议颇多。争议焦点即是何为“类似案件”，类似案件无法确定，“参照”便成了无源之水、无本之木，甚至会引发严重的乱象。

关于类比推理，学者提出了多种不同观点。伯顿认为法律共同体的共同的习惯和偏好组成的法律惯例能够引导他们在规范性的法律之下作出正当性的裁判，麦考密克教授则是用法律原则来支持类比物间相似性的判断，Scott Brewer教授则认为通过归纳或演绎的方法从先例中抽取出一项类比正当化规则，从而保证法律类比推理具备理性力。一种较为贴近我国实际的方法是通过多重限制模式进行相似性比较，寻找并最终确定“类似案件”。第一，表面特征上的限制,它是由两个类比物之间表面成分上的相似性主导的，这一限制非常容易理解，在日常生活和法律案件中也被广泛应用。但从理论上讲，每一个外在特征通常都有多个不同主体符合。所以，需要第二个限制，即结构上的限制，在法律领域中，结构上相似性的限制需要我们着力分析每一个法律关系。第三层是目的性上的限制，目的性上的相似性比较是对类比目的进行全盘考虑后作出的比较，它比前两者更具综合性，选择哪些表面特征进行比较，选择何种相似性关系进行比较都会受到特定目的的限制。法律推理是一项带有很强目的性的工作，是“合目的性”问题，根本目的就是要实现社会正义。从找寻相关案件，到缩小选择范围，再到选择与待决案件最具实质相似性的案件，多重限制模式使得“类似案件”的确定具体可行。

虽然，最高法业已发布第一批指导性案例，但这只是提供了先例，法官在处理具体案件时，首先要解决的仍然是确定某一案件是否为“类似案件”，才能谈及“参照”的问题。因此，“类似案件”确定标准的探索，依旧是一项重要课题。

（二） “应当参照”的定位。

在判例法制度的代表国家英国和美国，判例是正式的法律渊源，具有法定拘束力；我国香港地区采用判例法制度，香港最高法院上诉法院的判例对下级法院具有约束力；在具有大陆法系传统的德国，联邦宪法法院的判例具有强制拘束力。我国的指导性案例独具特色，它具有一种区别于法律规范和司法裁决的独特效力，《规定》中表述为“应当参照”。

“应当参照”，这简短的四个字，蕴含着双重意义，既有“应当”的刚性要求,亦有“参照”的柔性要求（区别于“依据”），这种复合要求给实践带来了困惑。因此，“应当参照”是一个需要下苦功夫逐步厘清的表述。

指导性案例中的“参照”，首先应区别于诉讼中对行政规章的“参照”。行政规章不能直接作为人民法院裁判依据，只能“参照”，这种规章式参照的效力不同于法律效力，但在运用技术上与同样作为抽象规则的法律并无差异。其次，它区别于参考性案例的指导。参考性案例具有举例说明的功能，至于是否参考，不受外在形式和程序的拘束。指导性案例应定位于不具有法律渊源的地位，只是一种事实上的约束力，判决不应援引其作为法律依据，只能引用之作为判决理由，若判决明显背离指导性案例，当事人可提出上诉或申请再审。这一定位充分、合理地利用了既有司法体制和法律体系为司法改革预留的制度空间，对现有法律制度的冲击较小。同时，应建立健全偏离指导案例作出裁判等相关机制，只有配套制度的得以完善，参照效力才能真正发挥积极作用。

（三）指导性案例的效力实质。

指导性案例所具有的明晰法律条文、原则乃至弥补漏洞等作用，是“法官释法”而非“法官造法”，其效力的实质，乃是对法律进行解释。结合《通知》，我们能更清楚地理解指导性案例的司法解释实质。

就上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案而言，《通知》明确指出，该案例确认：居间合同中禁止买方利用中介公司提供的房源信息，却撇开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定具有约束力，即买方不得“跳单”违约；但是同一房源信息经多个中介公司发布，买方通过上述正当途径获取该房源信息的，有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司促成交易，此行为不属于“跳单”违约。《通知》的这一表述，实质就是对二手房买卖中“跳单”纠纷的相关法律条文如何具体适用的解释，其起到的作用正是司法解释的作用，只不过形式采取了一种有别于现行司法解释方法的变通形式。其余三个案例同样反映出指导案例的司法解释特征。

事实上，我国现行的司法解释多有为人诟病之处，曾有学者提出最高法应逐步放弃制定事先的抽象司法解释,转而建立健全具有中国特色的案例指导制度，才能克服司法解释立法化的弊端，进而实现现代司法理念的复位。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。其中“批复”与指导性案例十分相似，这为将指导性案例作为司法解释新形式提供了可堪借鉴的思路。

三、结语

“随风潜入夜，润物细无声”。对于指导性案例这一“活的法律”，人们不断感受到O了对它的迫切需求，对之寄予厚望。在有关醉驾入刑的讨论中，最高法院有关负责人就表示，将尽快按照刑法修正案（八）的规定，总结醉驾案件审判经验，以指导性案例的形式下发全国法院参照适用，以统一和规范此类案件的法律适用标准。我们有理由相信，案例指导制度正步伐坚定地走进人们心中，其形式是渐进的、温和的，其意义却是深远的、革命性的。

当然，先例既然能“立”，自应可以“破”。《通知》要求各级法院“要高度重视案例指导工作，精心编选、积极推荐、及时报送指导性案例，不断提高选报案例质量，推进案例指导工作扎实开展”，这反应出案例指导制度之路的长期性。唯有建立长效机制，方能使中国特色案例指导制度与时俱进、日臻完善。

注释：

最高法研究室主任胡云腾认为，应当把1985年视为中国特色案例指导制度的实际诞生之年。参见，蒋安杰.最高人民法院研究室主任胡云腾——人民法院案例指导制度的构建.法制资讯,2011,(01):79.

参考文献：

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[7]徐昕.案例指导制度：渐进的革命.(2012-2-17)[2012-2-20].

[8]中国法院网.最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知.(2011-12-21)[2012-2-20].