作者：郑显华

最高人民法院于2005年10月26日发布《人民法院第二个五年改革纲要》（以下简称《二五改革纲要》），针对当前我国司法体制中存在的问题，系统部署2004年至2008年法院改革各项措施，启动人民法院新一轮的全面改革。《二五改革纲要》将规范和完善案例指导制度纳入改革措施之一，通过确定指导性案例的指导规则和编选程序、发布方式等，促进法律适用的统一。在审判案例指导制度中，享有裁量权的法官依照优势证据判断作出的案例是主要成分。但是，现在有关民事审判指导案例制度的规定和论述甚少，给司法实践带来困难。笔者在从事法学教学和司法实践中，对构建民事案例指导制度作了一些思考，现结合《二五改革纲要》提出的目标，就民事审判指导案例制度（以下简称“民事指导案例”制度）的设计，浅述个人的意见。

一、概念性问题分析

（一）两大法系“判例”的区别及“民事指导案例”的定义

判例，即具有约束力的司法先例。关于判例的概念上，两大法系存在着区别。在英美法系，判例是指详细记载双方当事人所争执的事实与双方当事人的辩论意见，然后记载法官的见解。而大陆法的判例一般只是简单地记载事实的概要与法官的法律意见。两者的主要区别在于：英美法的判例强调详细记载案件事实与法官的见解，认为事实与法律适用规则的意见是不可分的，强调二者的联结性，而大陆法的判例主要是记载了法官对某项法律条文的解释意见，判例的作用旨在正确解释法律，而并不是强调事实与规则之间的联结性。前述判例内涵，与《二五改革纲要》推出的建立“指导案例”制度是不同的，主要是适用效力的不同，但在制作方式、发布目的等方面却是大同小异的，由此可以认为案例指导制度是将判例上升为法律渊源的初级形式。据此，笔者对民事指导案例通俗地定义为：在民事审判实践中，针对有典型意义的民事个案，由具有权威性的审判机关发出的可以影响或在事实上拘束今后审理同类案件的带有权威性、典型性、真实性和公开性的民事判决或裁定。

（二）“民事指导案例”制度的法律特征

根据“民事指导案例”的定义分析，笔者认为其法律特征主要有：（1）权威性，即指导案例是由国家宪法授权的权威审判机关作出的非经特别程序不可否认的裁判，其作出机关应当是全国人大或最高法院授权的中高级以上审判机构，其案例内容对其他法院的同类审判具有参照适用的效力；（2）典型性，即指导案例的选用必须有代表意义，在案件事实、诉讼主体、裁判原则等方面具有典型的新颖性，同类案件一般情况只可选用一次，不是每一件案件的裁判文书都是指导案例；（3）真实性，也就是说指导案例所载审判过程、裁判机关、适用法律和确认结果都必须是客观真实的，不允许杜撰事实和夸大假冒；（4）公开性，包括审理过程的公开，发布载体的公开，案例引用的公开等。

（三）“民事指导案例”在民法渊源中的合理定位

民事制定法的规定，涉及社会生活的方方面面，没有法律工作者的指点，适用普通对象只能望法兴叹。而“民事指导案例”是由一个个活生生的事例适用民法原则和具体规定而成，相对人在情感上和理解力上较为容易接受。就此而言，指导判例促成了民法的“活”法化，促成宪法性民事权利规定、民事基本法律法规、司法解释甚至民事政策等民法基本渊源的具体化，更具操作性，使死板教条的民法条文在适用对象面前展现了新的生命力。当然，指导案例在民法渊源中应当居于补充地位。随着社会经济的不断发展和讼争主体新问题的层出不穷，民事判例制度将在相当长的时间内（也许是永远）保持其生命力。

二、价值与功能

“民事指导案例”制度，既是对民法规定不足的补充，同时，作为与世界接轨的民法精神同我国法院司法审判之间有机联系的一座桥梁，它对法院审判案件的促进和规制的价值和功能又是显而易见的：

（一）扩大纠纷可诉性的范围

现代法治社会，法律的一个重要特征就是法律的可诉性，而完备的诉讼机制是保障法律可诉性的必要前提。在我国，立法者往往局限于创制层面，关注法律规范自身的逻辑上的完整性，而忽视从将来法律实施的前瞻性视角关注法律的可诉性。随着依法治国进程的推进，人们的权利意识和对权利要求的不断提高，法定权利当然要保护，对那些法定权利以外的合法权益或者说应有的权利也要予以保护。这样才能使一些新兴的权利纳入诉讼，从而扩大纠纷的可诉范围，确保公民的裁判请求权的实现。建立民事案例制度，正是在增强可诉范围的情况下，基于对公民裁判请求权的认可与支持以及自身的能动性和创造性，在一个又一个的审判案例中实现公民权利和人权的保护。

（二）规范法官判案的自由裁量权

基于民法诚实信用原则和公平原则的规定，赋予了法官的自由裁量权。法官的自由裁量，是基于法官独立审判的要求，作出对证据确认和适用法律方面的判断和认定。阳光是最好的防腐剂，从约束法官自由裁量权的角度看，对法官的要求应当是通过案例制作去公开其心证过程，即对其判决的作出应当做到自圆其说，不能突破立法的宗旨去判案，而只能在现行立法的精神和原则的范围内，对立法内容进行解释和补充。

（三）通过案例指导提高裁判质量

就法院内部而言，裁判质量表现为公正与效率，就社会评价而言，裁判质量表现为司法公正。在这里抛开司法不公的人为原因不说，单就裁判法官的法律适用水平而言，也是需要与时俱进的。以例释法、以例说法，能够使法官更好地理解法律，并准确地适用法律。保障司法公正、提高裁判质量，必须通过案例指导制度为法官制作判决书提供良好的样板。每一个先例都是在事实的认定和说理方面的标本，法官必须要按照先例来制作判决书，既要讲清楚事实，又要讲清楚道理，做到严格执法、以理服人、公正裁判。透过案例而解释法律填补漏洞，达到准确适用法律的目的，从而有利于提高裁判质量。

（四）促成司法的统一性

审判案例是各国普遍承认的法官造法方式。当前，我国各地司法机关由于体制等方面的困扰，难于完全拔出地方保护主义的泥潭，如果案例指导制度有效实施，在先例遵循规则的规制下，要求在相同的或大体相同的事实情况下应有相同的或大体相同的判决，这就使法院拒绝地方保护言之有据，在判例规则的保障下减少司法风险，实现地方立法、执法和司法统一的价值。还有助于增强公众对司法公正和正义的信心，使指导案例制度的安全价值得以实现。

三、相关衔接问题

（一）自上而下引入指导案例的途径

这里涉及当前司法改革的路径问题。自1999年《一五改革纲要》实施以来，以强化庭审功能、还权于合议庭、强调举证责任为主要内容的辩论式审判方式改革在各地法院得到推行，取得相当进步。但是这些改革措施的实施都是自下而上进行的，也就是由各地法院独立试点，造成了八仙过海、各显神通的局面，如果司法环境不尽人意以及保障不足，那么改革效果就难尽人意。再如法官职业化建设问题，在当前法院司法管理行政化模式下，要想超脱于行政化模式实现法官职业化，短期内是难以实现的。因此，审判方式改革应当自上而下的观点被采纳接受。关于“民事指导案例”制度的引入和实施过程，同样不例外，只能采取循序渐进、逐步推行的做法，绝不能一蹴而就。“民事指导案例”的发布机关应该坚持统一发布和有限发布的原则，由较高级别法院享有发布权，并在案例内容选择上突出重点，在案例规则确定上谨慎科学，在案例制作上说理充分、指引明确。

（二）设定具有我国特色的“民事指导案例”发布机关

综观各国的判例公布机关，在大陆法系国家多设置了专门的判例发布机关。法国设破毁院（下设五个民事部和一个刑事部），由调查法官提供判例，各部认定判例，破毁院公布判例；而日本在最高法院专设判例委员会。可见，不是每一级法院都有判例发布权。在大陆法系发达国家如此，我国也应借鉴之，严格控制法院的“创例权”。因此，借鉴这些国家的判例机构设置，结合我国实际，建议在最高法院设立专门的审判指导案例委员会，下设民事、刑事、行政各办公室，专司制发各类指导案例的职责。关于审判指导案例委员会的职能行使，基于我国诉讼两审终审的要求，笔者主张实行“上下联动”的判例发布方式。一是判例发布权牢牢掌控在最高法院审判案例指导委员会，判例应当少而精，注重质量而不是数量，应当突出其填补法律漏洞的作用，所公布的判例具有广泛的先例约束力；二是判例的来源不仅仅是最高法院自审生效的案例，应当建立一套案例遴选机制，各地法院的案例均可选择逐级上报；三是地方各级法院虽无指导案例发布权，但应当按照公开审判要求在媒体上有选择地公布其案例，这些案例虽不具有广泛的约束力，但对于本法院和其直属下级法院审判案件，应当具有约束力，做到同类审判的一致性。

（三）规定“民事指导案例”制作生效和撤销更替程序

一是确保案例报送的代表性。当前我国中级以上法院均设有研究室，作为连接法学研究界和司法实务领域的过渡性机构发挥职能作用。在民事审判案例报送中，可确定由各级法院研究室逐级认可上报，对上报案例被选用的署名原始报送人，尊重其著作权。二是设定指导案例审定权限。对于最高法院审判案例指导委员会公布的案例，应当由委员会集体研究确定。三是建立过期案例审查失效制度。指导案例一经制定，即具有指导力，随着调整新的社会关系的成文法颁布，应由案例委员会对所创制指导案例进行审查，对案例与法律精神相违背的予以废止，避免出现法官参照失效指导案例的现象发生。四是确定案例公布的有效方式。当前可以《最高人民法院公报》或者创建专门指导案例资料的形式公布，应在所公布案例时标明“本案例经最高法院审判案例指导委员会讨论通过”等字样，区别于一般案例和法律文件。还应定期将指导案例汇编成书公开出版，供公民掌握。

（四）设计“民事指导案例”制度新的内容

在民事审判领域，与法院对民事法律关系的调整范围相当，当前主要涉及物权法、债权法、人格权法的变化。如今《物权法》已经于2007年3月16日由全国人民代表大会通过，将于2007年10月1日起施行。该法为了体现对国家财产和私有财产的平等保护，规定了所有权的基本类型，还对物权法定、物权公示、物权优先、物权变动、物权请求权等制度作出规定。这些新的物权制度规定，在生效前也是“民事指导案例”涉及物权方面内容的重点。债权法中的合同之债，在经济和司法的国际协调中，要重视国民待遇原则、情事变更原则的创造性适应。在人格权保护方面，要体现全面保护原则，按照司法为民的要求，对当前问题突出的农民工权益受剥夺等弱势群体救助问题以指导案例形式公布，既通过案例创制损害赔偿规则，又借案例公布警示违法者，实现对社会公共利益的保护。

四、有关技术性问题

（一）阳光透明的指导案例制作理念

透明度是与贸易自由化稳定并列的世界贸易组织所要达到的目标之一。在透明度原则的指导下，法院的指导案例制作理念应当彰显“公开、公平、公正”的价值理念，在制作的整个过程，要体现法官思考、梳理、记载、解释的理性思维的过程。具体地讲，就是要思考案例制作的目的以及如何实现其公布价值，梳理案件事实及案件事实与法律规则之间的联结点，记载审理的程序方式，确认法律事实，适用并解释法律。在指导案例制作过程中，要体现对群众知情权的保护功能，让当事人能够通过裁判文书表明裁判结果的作出不是基于主观、擅断或强权干预，反映出法官对公正、秩序、自由、效益的整体追求。同时，通过案例公开审判结果，也使人们通过阅读判例文书，可以了解到法律是如何规范市场、如何规范个人行为的，对于侵害他人权利和违反法律的行为是如何裁判，以及实现自我保护和救济。在透明度原则要求下，制作指导案例还要注意避免武断专横，加强文书的说理，讲清案件事实、适用法律和裁判结果的逻辑关系，注意说理的关联性，以证明裁判的公正性，从而增强判例的说服、引导和预防功能，提升司法的社会公信力。

（二）区分“民事指导案例”不同类型

“民事指导案例”的制作价值之一，是对法律适用难点予以诠释和对法律适用空白点进行补充，因此，它主要可以分为法律适用型案例和规则创造型案例。法律适用型案例是针对双方争议较大且法律适用存在分歧的一些典型案件，通过创新法律适用方法而公布的案例。如某市中院审判的某度假村合伙股份确认案，双方无书面协议约定合伙比例且资产状况不清，事实上又存在一方出资一方投入技术性劳务的情况，《合伙企业法》虽对两种加入合伙方式都予认可，但如何评估确定份额却无规定，主审法官组织评估后首先划分了企业发展的出资、投入技术性劳务各部应占合理比例，再以此为根据分类计算确认比例下判，创制了合伙劳务的复合技算方法，该案例经《中国审判要览》公布。规

则创造型判例主要是针对民事审判实践中出现的一些于法无据的疑难问题，运用法律的基本原则给予合理的解释，在认定下判中创造适用法律新规则，对同类案件具有指导意义的案例。如武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配技术合同纠纷案、购买煤气表散件合同纠纷案，法院认定因国家定价大幅上调原因，按原合同履行显失公平，应基于情事变更酌情公正判决。该案被认为是我国适用情事变更第一案，创制了在民事审判实践中适用情事变更原则的先例。

（三）结构合理的“民事指导案例”制作体例

要制作好一份具有新颖性、指导性、学术性和典型性的指导判例，应当选择结构合理的制作体例。当前，国内较为权威的典型案例公布方式――《中国审判案例要览》，是按照首部、诉辩主张、事实和证据、判案理由、定案结论、解说六个部分进行制作；《最高人民法院公报》遵循当前判决书的制作体例，按照当事人、案件事实、下判理由、判决结论的顺序进行制作。这两种制作体例，其共同的特点是符合案件发生的时间逻辑，娓娓道来，力求让人接受最后的判决结论，但与当前国内外裁判文书的发展方向不一致。在具体格式安排上，德国裁判文书将判决主文放在裁判文书的正文开首，与原告起诉状中的诉讼请求相呼应，直观地反映出裁判内容是否符合《德国民事诉讼法》关于禁止法官在当事人请求范围外进行裁判的请求。日本和我国台湾地区的判决书也采取了这种方式。国外和我国台湾地区的这几种裁判文书方式，突出了裁判文书作为当事人之间权利义务宣告书的功能，既是对当事人请求事项的直接回答，也便于执行机构作为执行依据，利害关系人和其他相关社会公众以司法判决为据，恪守作为或不作为义务协助执行。受此启发，为了发挥民事判例作为裁判宣言书的功能，笔者赞成在判例制作中采用这种先告知结果再陈述论理的方式。那么，笔者设想的“民事指导案例”体例是：判例公布时间、判例认定机关、案件类型、案件来源、审理程序、当事人基本情况、裁判结果、事实和证据、说理和适用法律、判例启示十个部分。

（四）不同审级案例制作内容各有侧重

在涉及不同审级“民事指导案例”制作上，应各有侧重。民事一审指导案例应写明的裁判事项较为明确，包括系争实体法律关系发生、变更、消灭的事实和发生纠纷的原因和事实。事实叙述的重点应当放在有待作出判决的特定争议问题，叙述双方当事人举证过程并对证据作出综合评价。民事二审指导案例针对民事诉讼二审案件主要围绕当事人上诉请求进行审查的要求，应主要记明当事人上诉请求和理由的审查情况。民事再审程序作为两审终审制度“补充”程序或补救措施的地位，依据诉讼标的和既判力理论，再审案例应当首先载明肯定或否定原判效力的事实和理由，再说清据以维持或改判的事实。

综上所述，在我国民事审判中制作“民事指导案例”制度是必要的，这既是我国加入WTO后的形势要求，同时也是进行民事审判制度改革的一个必经过程，因此我们主张，在设计“民事指导案例”时要做到：制作理念阳光透明，制作类型典型适用，制作结构合理，不同审级的制作内容各有侧重，借以提高裁判质量，以实现真正意义上的司法公正、司法为民的司法宗旨。

作者单位：宜宾学院。