检察机关案例指导制度研究-指导案例与审判规则文论-www.fae.cn

检察机关案例指导制度研究

2016-01-06 17:43:19.05

作者：殷宪龙

一、检察机关案例指导制度概念的界定

2010年7月30日最高人民检察院通过了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》，《规定》明确指出，要充分发挥指导性案例的作用，规范检察机关案例指导工作，并对指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等方面作出了具体的规定。但是什么是“指导性案例”？“案例指导制度”是到底是什么样的制度？与判例法制度[①]或判例制度[②]有何区别？因此，需要对案例指导制度涉及的相关重要概念进行界定。

（一）判例与案例

判例，通常是指人民法院可以援引、并作为审理同类案件法律依据的判决和裁定。判例法是英美法系国家的主要法律渊源。判例法制度是一种创制、借鉴以及遵循先例的一整套的法律制度或者法律体系，其根本原则是“遵循先例”。其基本要求就是人民法院在审理案件时，若无法律明文规定可循，必须恪守“遵循先例”的司法原则。即，法院依据法的一般原则作出的判决，对今后出现的相同或类似案件具有约束力，后来的审判人员在没有新的情况变化和提不出更加充分的理由时，不得作出与过去的判决相反或不一致的判决。

案例，一般是指人民法院针对具体案件所作出的判决，其只对具体案件中的当事人发生法律效力。最高人民法院公布的案例说明曾明确指出，“案例是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具”。1985年的最高人民法院公报也曾声明，该判决“可供各级人民法院借鉴”。因此，借鉴、指导便是对最高人民法院《公报》公布的案例作用的诠释和界定。

针对判例与案例之间的关系问题，沈宗灵认为：“在一般情况下，判例的重点在于判决，而案例的重点在于案件。”[③]但是，有的学者则认为案例是指某一个案件的具体案情，即有关案件的具体情况以及证据材料的总称；判例则是人民法院根据具体案情和证据材料对某个特定案件作出的明确判决或者裁定，这一判决或者裁定可以为以后审理其他类似的案件提供必要的借鉴、参考或者法律原则。比较而言，案例偏重于对案情的陈述，而判例则偏重于对案情的法律评判。[④]即从一般理论上讲，判例与案例是两个不同的概念，但分析二者差异的同时必须看到二者也有一定的内在联系，即任何判例的形成都是从具体案件出发，以案例为基础的，它实际上是对案例中的法官解释或个案解释的一种判例化。[⑤]

笔者认为，要准确理解判例与案例两者的概念应当从法律效力角度以及两者具体适用的语境中进行。第一，从法律效力的角度上讲，判例是英美法系国家的一种重要的法律渊源，故称之为“判例法”，具备一定的司法约束力，每个人必须遵守，不得与之相违背。但是，案例则只是法官在对具体案件进行审判时作出的具体判决，其效力只对该具体案件中的当事人具有约束力，因此，案例并不是一种法律渊源。第二，从两者具体适用的语境中分析，在当前我国法治现状中探讨判例与案例两者的概念，应当更为关注我国目前司法实践的具体需要。在我国司法实践中，没有经过判决的、反映争议事实的客观陈述被称为案件，而经过法律评价的则被称为案例。《最高人民法院公报》公开发布的案例都是经过最高人民法院审判委员会讨论通过，在《公报》的创刊早期，每个发布的案例后面还专门指出最高人民法院审判委员会的一段按语，就案件中所形成的审判经验进行总结，并且还明确表示“可供各级人民法院借鉴”。也就是说，我国的“案例”还包括法官的分析和判断的内容。

目前，在一元化立法体制、法律文化和司法传统下，我国是不可能实行判例法制度的。因此，在我国的司法实践中，法官不具备创设法律规范的权力，同样检察官也没有此等权力。然而，作为非法律体系的一种形式，案例正逐渐被社会的一般观念所认可，并且被司法机关运用到具体的司法实践当中去。因此，构建适应我国具体司法实践的案例指导制度从一定程度上看是比较容易融入我国社会生活当中。倘若单从我国检察机关的角度来看，我们应当将案例指导界定为检察指导案例，也就是检察机关在司法实践中通过某种形式发布的具有准司法效力的能够指导具体检察工作的案例。

（二）指导性案例的概念

我国的法学专著中并没有“指导性案例”的概念，外文的相关著作也未见这一术语。自最高人民法院发布《人民法院第二个五年发展纲要》之后，有关学者便开始对“指导性案例”进行概念的界定。陈灿平认为，“指导性案例”是指由最高人民法院依审判管理职能确立的、经适当程序确立并经适当形式公开发布的、具有典型监督和指导意义的、已经发生法律效力的裁判案例。“指导性案例”应当在指定的《最高人民法院公报》等权威的刊物上发布，它具有审判实务方面指引、导向的实际影响和具体、明确的指导作用，即具有“事实上的拘束力”。[⑥]同时，陈灿平认为案例指导制度中的指导性案例是司法实践经验和智慧的结晶，是法官不断超越、递进式发展其司法能力的阶梯，也是下级法院和后继法官正确处理案件的资源宝库。[⑦]

对指导性案例的概念进行界定，只给出一个简单的定义描述是不够的。因此，笔者尝试从以下几个方面对指导性案例进行具体的分析。

一方面，指导性案例具有四个特征，即典型性、前沿性、辅助性和明确性。典型性，是指案例在具体案情和法律适用上具有特殊性，能够解释一个或数个法律规则的内涵及其运用，在某一方面具有代表性，即具有典型性的指导性案例，应该是立意高，能够揭示一般规律，具有普遍指导意义并具有鲜明特色的案例；是能够体现司法改革成果，具有指导性的案例。指导性案例的前沿性主要体现在司法实践中能够弥补法律的空白与滞后。作为一种非真正意义上的法律渊源，指导性案例的辅助性主要体现在法律效力上的参考性，对类似案件的处理仅仅提供必要的借鉴、指导，并不具备司法拘束力，效力位阶次于法律和司法解释。明确性主要体现在当司法办案人员遇到疑难案件，运用的法律条文含义不明确或相互冲突时，可以本着对案件本身的真实理解，将正义的价值适用于具体的案件，为做到同案同判预设一个统一的标准，便于最大限度地实现司法统一。

另一方面，指导性案例的类型。根据不同的划分标准，可以对指导性案例进行一下几种分类：第一，根据指导性案例本身的性质划分，可以分为实体性的指导性案例和程序性的指导性案例两种。前者又可以分为刑事、民事、商事和行政等类型；后者也可以分为刑诉、民诉、行政诉讼和执行等类型。第二，按照指导性案例的功能划分，可以分为造法功能的指导性案例、司法解释功能的指导性案例以及司法指导功能的指导性案例三种类型。首先，造法功能的指导性案例，是指有具体案例确立出来的司法原则、法律规则等可以作为今后处理类似案件的法律依据。这类指导性案例的法理根据是“法官不能以无法律明文规定而拒绝作出裁判”。当司法办案人员处理社会生活中的新问题、新情况，但现行的法律规范对此没有明文规定，而且又无法通过类推进行裁判时，即可以根据指导性案例创立新的法律原则，其目的在于弥补现行的法律的不足与缺陷。例如，2003年第5期《公报》公布的山东高院根据最高法院批复审结的“齐玉芩诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”，确立了宪法条文可以作为裁判规范的原则。[⑧]又如，1989年第1期《公报》公布的“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”，确立了雇主与雇工在劳动合同中约定“工伤概不负责”条款无效的规则，填补了我国制定法上的一个空白。[⑨]其次，司法解释功能的指导性案例，是指案例在法律适用过程中具备司法解释的功效，可以弥补制定法律的缺陷。这类指导性案例是对现行法律条文的明确化和具体化，其目的是进一步解释现行的法律规范，以使其更加生动、具体，便于司法实践的运用。如1997年第2期《公报》公布的“贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案”，即是对《民法通则》的扩大解释，首次以“判例”的形式确立了精神赔偿的地位，尽管我国法律当时并没有关于精神赔偿的明文规定。第三，司法指导功能的指导性案例，是指案例对法律的适用可以作为以后处理类似案件的参考和指导，对司法实践工作具有重要的指导意义。这类指导性案例主要是一般的法律适用，注重法律适用的法理分析和逻辑论证，对处理同类案件具有一定的指导意义，而不具有法律的拘束力。比如1985年《公报》第2期公布的“孙明亮故意伤害案”，对如何分清故意杀人罪和故意伤害罪、正当防卫和防卫过当，如何掌握量刑幅度提供了具体的标准。[⑩]

《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第二条明确规定：检察机关建立案例指导制度应当立足于检察实践，通过选编检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例，为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考，促进法律的统一公正实施。也就是说，我们确定的指导性案例不限于单纯的法律适用方面的指导，还包括事实认定、证据采信和裁量权规范行使等方面。

另外，指导性案例与司法解释的关系十分密切。从过去的经验看，有一些司法解释是以发布典型案例的形式出现的。还有一些司法解释本身就是对个案请示进行的答复，从外观上难以与指导性案例区分。按照司法解释工作程序审议并以最高人民检察院正式文件发布的典型案例属于司法解释，具有法律约束力；按照案例指导制度筛选、报送、发布的案例是指导性案例，具有指导作用。案件批复作为司法解释的一种形式，其制定程序较为严格，是对具体案件的最终处理作出决定。这就决定了案件批复在数量上受较大限制，指导范围十分有限。而指导性案例是最高人民检察院对本院或者下级人民检察院已经办理终结的案件，认为具有指导价值，按照规定的程序予以公布。

综上所述，指导性案例是指由司法机关依据宪法赋予的司法权，经过法定程序确立并采取适当形式公开发布的，具有典型参考价值的，已经发生法律效力的案例。可以说，指导性案例效力确定的过程，就是司法机关通过总结法律实践经验，使法律规范进一步合理性、科学化的过程。指导性案例具有以下两个方面的特点：一方面，指导性案例具有典型性和指导性，能够在具体的司法实践中指导各级司法机关处理类似的案件；另一方面，指导性案例在司法实践中的作用仅仅局限于指导司法机关处理具体案件，对司法机关及其办案人员并没有法律拘束力。而且，指导性案例的司法功能主要在于通过结合具体的案件事实来阐释某项法律条文的含义，由此产生的阐释方式及内容对以后处理相似案件在法学理论、法律适用以及裁量幅度等方面起到借鉴和参考的作用，也就是说指导性案例要成为未来裁判的参考坐标。指导性案例对司法实践活动的主要贡献就是为司法实践活动的正当性提供一个确定的标准。这种由指导性案例产生出来的适用规则之所以能够被人们自觉遵守，主要原因在于其反映了人类司法实践的理性。总而言之，指导性案例所确立的适用规则凝结着司法工作的智慧和经验，通过对这些真理性知识和经验的承继，使得具有典型意义的司法裁判的影响力能够延伸到其他案件中去。

（三）检察机关案例指导制度的概念

我国目前的案例指导制度是在借鉴和吸收英美法系国家判例制度中合理成分与积极因素的基础上创制的，其发生作用的理论机制与“判例法”类似，主要是通过典型案例的方式指导相同或相似的案件。但是，必须明确的是，我国要构建的案例指导制度与英美法系国家的判例制度在本质上有区别的，主要表现在：我国目前建立的案例指导制度，不是一种新的造法制度，在运行过程中不会对原有的法律体制和司法体制进行改变，其在本质上仍然属于一种法律适用的活动或者制度。

检察机关案例指导制度，是指最高人民检察院针对我国幅员辽阔、各地区经济社会发展不平衡、各种案件复杂多样、不同地区检察院之间乃至同一个检察院的不同检察官之间存在的执法标准不统一等现象，为统一执法尺度，规范检察官自由裁量权，及时总结检察工作经验，指导检察工作，充分发挥典型案例指导作用的一种中国特色的司法制度。[11]也就是说案例指导制度是人民检察院为正确适用法律、保证司法公正，通过遴选、公布指导性案例的形式来指导司法检察工作的一种工作机制，是对典型案例指导作用的积极挖掘和主导确立，是一种司法制度创新，发布指导性案例是司法管理的重要手段，属于主动的司法行为。而且，检察机关构建中国特色的案例指导制度必须要以我国现行的宪法法律规范为依据，以统一法律适用标准，提高司法效率，规范司法行为，促进司法公正，维护司法权威为主题，从人民检察院的司法实践活动中，遴选出典型的指导性案例，以充分发挥这些指导性案例在检察工作中的重要作用。

二、构建检察机关案例指导制度的必要性和可行性研究

（一）构建检察机关案例指导制度的必要性

1.有利于弥补法律规范的局限性，统一办案标准

我国是具有成文法传统的国家，成文法具有体系完整、逻辑严密、结构科学等方面的优点，但是自身存在一定的局限性，主要表现在：第一，存在滞后性。现代法治社会中，人们崇尚法律，信仰法律，认为制定的法律应当丝毫不爽、面面俱到、无缺陷、无漏洞，能够涵盖和规范现实生活所有的社会关系和行为。但是，由于历史发展的局限性，抽象确定的法律是无法穷尽无限复杂的社会关系和行为，随着人类社会的进步，成文法表现出滞后性在所难免。第二，过于抽象，缺乏具体性。抽象是制定成文法的重要基础和关键环节。一般来说，成文法是将错综复杂的社会关系进行高度抽象后，形成若干的基本范畴与规范。但是在成文法国家里，无论成文法典制定的多么完美，也无法穷尽现实生活中所有的社会关系，只能对各种社会关系进行一定的抽象，以求法律规范能够涵盖更多的社会关系。但是这种经过高度抽象后的法律规范往往过于原则，无法指导和裁判一些具体的行为。第三，过于僵化，缺少应变性。成文法的制定、修改、废除都需要经过提案、审议、表决、公布等一系列复杂的程序，较之复杂变化的人类社会，往往呈现出僵化、保守的特点，有时未能及时修改或废除的法律规范甚至会阻碍社会的发展与进步。正如英国法史学家梅因所说，社会的需要和社会的意见常常或多或少地走在法律的面前，我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。人民幸福的或大或小，完全取决于缺口缩小的快慢程度。[12]德国法学家萨维尼也曾说过，法律自公布之日起，即逐渐与时代脱节。[13]倘若不根据变化的社会关系和行为修改相应的法律规范，容易导致法律的不当适用，从而违背制定法律的最初目的。

针对成文法的上述局限性，法律工作者不断探索弥补其缺陷的方式方法。从当前的司法实践来看，存在着明确法律原则、制定司法解释、认可社会习惯、设立兜底条款等几种主要弥补方式。然而，带有判例色彩的案例指导制度较之其他几种弥补方式，具有以下几个特点：第一，全面性。案例指导制度能够对成文法的法学理念、思维逻辑以及内在价值等方面的不足进行全方面的补充，而非局部的修缮。第二，渐进性。根据社会的发展和司法实践的变化，案例指导制度采用循序渐进的方式，对现行的法律规范进行不断的修正和完善，从而使其能够适应不断变化的新事物。第三，便捷性。案例指导制度涵盖了对案件性质的认定、案件事实的评价以及对当事人的处分和理由等方面的内容，因此，在处理相同或相似案件时可以较为便捷的得出结论，有利于提高司法效率。

检察机关构建案例指导制度，精选出具体、直观的典型案例，能够有效的弥补修正法律规范中的不足与缺陷，统一办案标准，从而有利于检察人员在办案中准确适用法律，促进法律的统一正确实施，从而解决司法实践中“同地同院同案不同处理”的问题。

2.有利于规范检察机关的自由裁量权

司法自由裁量是司法工作人员对具体案件事实进行认定和法律适用时，在法律规定的权限范围内可以自由选择和取舍。自由裁量权是司法活动的内在属性和应有之义，但是有遵循“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则。

我国属于成文法的国家，制定的法律规范具有滞后性、抽象性等固有缺陷，加之我国目前立法活动“宜粗不宜细”的特点，给司法实践活动中留有较大的自由裁量的余地，同感不同处理的现象普遍存在，尤其是检察机关在批捕、起诉等环节中具有很大的程序自由裁量权，如果存在同案不同处理的现象，势必造成社会对检察机关司法公正的种种质疑，这无疑是对司法权威以及司法公信力的巨大考验。

因此，检察机关构建案例指导制度，在处理案件时要参照指导性案例，对于相同或者相似的案件，适用相同的法律规范，作出相同的认定或处理。检察人员既要收到立法意愿的约束，又要受到指导性案例的约束，其自由裁量权得到必要的规范，从而可以提高办案的质量，防止滥用自由裁量权导致司法不公正的现象。

3.有利于限制审判机关的自由裁量权，保障司法公正

目前，我国的审判人员集案件事实认定权和法律适用权于一身，而且抽象的法律规范给审判人员裁判留有很大的自由裁量的空间，这势必容易导致审判人员的渎职以及司法腐败。因此，需要对审判人员的自由裁量权进行必要的限制。

检察机关构建案例指导制度，一方面能够提高办案的质量，增强对案件作出决定的公信力，客观上能够强化检察决定的权威性，从而有利于人们自觉遵循、执行检察决定；另一方面，具有一定影响力的检察决定可以对审判机关的审判工作起到一定的制约作用，无论从具体案件的法律定性还是量刑，都可以对审判人员自由裁量权的行使进行监督，保障司法工作的实现。案例指导制度尤其对检察机关刑事案件中的量刑建议工作很有帮助，有助于提高量刑建议的可预测性和准确性，从而达到有效限制法院量刑裁量权的目的。

4.有助于检察机关提高司法效率

按照目前我国检察机关办案的模式，检察人员在处理每个具体案件时，首先需要对该案件进行法律定性，然后寻找处理该案件的法律条文，最后对涉案人员做出逮捕、起诉等决定。检察机关构建案例指导制度之后，检察人员在处理案件时，只需要找到相同或相似的案件便可做出处理决定，减少了不必要的重复工作，既可以节省时间和精力，又能够保证处理决定的准确性。

检察人员以指导性案例为依据，在处理具体案件时，能够明确案件争议焦点，把握案件关键，实现繁简分流，优化整合有限的司法资源，提高司法效率。

（二）构建检察机关案例指导制度的可行性

1.案例指导制度迎合了两大法系融合发展的趋势

目前，世界上最有代表性的两大法系是以英国和美国为代表的英美法系和以法国和德国为代表的大陆法系。这两种法系在发现法律或发展法律的理念、路径以及方式等方面都存在着较大的差距，因此，在传统观念中是将英美法系和大陆法系这两大法系断然分开的。但是，随着法律实践活动的进一步深入发展，两大法系之间的区别正在逐渐的被淡化，彼此之间都相互借鉴和相互吸收。其主要表现在以下两个方面：一方面，自19世纪以来，复杂多变的社会生活迫切要求政府进行更为有效的管理，但是判例的缓慢积累难以适应急剧变化的社会需求。以判例法为唯一或主要法律渊源的英美法系国家在保持判例法的基础上开始大打加快成文法的发展进程。成文法不仅在数量上成倍的增长，而且其地位也得到迅速的提升，与判例法共同成为英美法系国家的主要法律渊源。英美法系国家的成文法最初便以“弥补判例法不足”的面目出现，发展到现在这些国家制定的成文法的数量并不亚于那些所谓的成文法国家，与此同时，奉成文法为传统的国家也在不断研究并有条件地接受判例法方法。[14]另一方面，大陆法系国家已越来越重视判例对司法实践的作用，期望采用判例这种形式对现有的成文法进行一定的补充和改进，既能够保证成文法的稳定性和安全性，又能够不断地引进吸收新的法律理念和法律精神，从而使法律在整体上适应当前社会不断变化发展的需要。

我国作为成文法国家，同样需要借鉴吸收英美法系的判例法制度，并尝试确立与其相似的制度。因此，实行案例指导制度是一种能够体现中国特色的、并顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革举措。[15]

2.检察机关的定位为构建案例指导制度提供制度保障

在打击刑事犯罪、追究犯罪嫌疑人刑事责任的过程中，检察机关具有公诉权和审判监督权的特定地位和职能，这就为检察机关构建案例指导制度提供了必要的制度保障。但是，我国检察机关审判监督的特殊地位和职能，决定了其也只是法律适用机关，无权创设法律规范，在司法实践和法律适用过程中要面对和解决错综复杂的刑事犯罪案件，不同的办案程序，不同的办案人员都有可能会得出不同的处理结论，特别是那些涉案人员较多、情节疑难复杂的案件，在证据采信、罪与非罪、此罪与彼罪等问题上，极易产生分歧。面对这些疑难问题，目前我国法律规范并不能给出具体、明确的解决方法，在这种情况之下，按照案例指导制度严格遴选的指导性案例也就有了用武之地。

3.检察机关自身的探索和尝试为构建案例指导制度积累了实践经验

2003年5月27日，最高人民检察院第十届检察委员会第四次会议通过《最高人民检察院关于加强案件管理的规定》，提出“要进一步加强案例编纂工作。最高人民检察院和省级人民检察院每年要组织业务交流和案例研讨，对带有普遍意义的案件进行深入分析，及时编纂和印发对办案工作具有指导意义的案例。各级人民检察院对本院办结的刑事案件，要按照有关规定和要求，及时录入《中国刑事案件数据库》。”2005年，最高人民法院和最高人民检察院联合编辑出版的《中国案例指导》丛书，是指导全国各级人民法院、各级人民检察院办案工作的一项重要的具体举措，是构建案例指导制度过程中的一个重要的尝试环节，是司法实践部门思考案例指导制度改革这一问题的一项重要成果。[16]

此后，最高人民检察院各个检察业务部门也相继出版发行了诸多检察案例指导与参考丛书，如《刑事司法指南》、《典型疑难案例评析》、《刑事法理与案例评析》、《人民检察院民事行政抗诉案例选》、《人民检察院检控案例定性指导》等。

在司法实践中，最高人民检察院部分业务厅（室、局）就通过编选典型案例并下发的方式指导工作。地方各级人民检察院也注意发挥典型案例的指导作用。有的是以疑难案例的形式下发，如北京市人民检察院编辑的《首都检察案例参阅》等；有的则制订了专门的案例指导制度，如上海市人民检察院设立检察委员会业务通报制度，对市检察院检察委员会审议的对全市检察工作有指导意义的重大疑难案件、新类型案件和典型工作经验（教训）予以通报。

因此，案例指导制度已成为检察机关司法工作实践的一项重要内容，构建案例指导制度已经具备比较充实的社会观念基础和实践基础。

4.网络通讯技术的发展为案例指导制度提供了物质基础

随着计算机的快速发展和网络通讯事业的持续进步，在同一平台上的信息共享已经变成现实。检察机关通过现代计算机网络技术，可以更高效便捷地从众多刑事案件中筛选出那些具有“先天条件”的典型案件、新类型案件、适用法律有难度的案件、社会公众关注的案件、社会效果突出的案件等，将这些案件相关信息进行注册登记，通过检察机关内部研究室等相关职能部门将网络上注册登记的信息予以汇总整理，并跟随案件的刑事诉讼流程进行全程跟踪，及时反映相关情况，努力挖掘案件的亮点，总结和提炼完整、客观的典型个案的相关情况，然后通过建立法律信息库，把所有的法律文件和案例按照一定顺序，分门别类排列起来，同时运用控制令和自动处理系统对法律文件和案例分析辨别，自动进行修改和废除。由此可见，检察机关构建案例指导制度已经具备了相应的物质技术基础。

三、检察机关案例指导制度的法律定位

最高人民检察院将检察机关案例指导制度定位为一种法律适用机制，有其理论、现实以及规范的基础。

第一，自清末法律改制以来，我国一直都在学习、模仿大陆法系国家的法制模式，其法律观念、理论以及思维方式都已成为思考和解决当前我国法治国家建设的基本框架和重要工具，尤其是法典编纂模式的影响最为深远。“一种理性的社会生活的基础，或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的地奠定。”[17]立法机关代表大多数人民的意志享有立法权，并以自然法原则为理论前提，以系统性的法典编纂为主要手段，通过制定各种法律制度规范来构建全社会的权利和义务体系，从而实现对其经济和政治等革命理想。换言之，基于“天赋人权”的理论基石，系统性的法典编纂为社会生活秩序的正常运行提供基础，并赋予人们各种权利，而政府则是实现这些权利的执行者，但是这对于检察机关等司法机关来说，其职责仅仅局限在对成文法的实施，而非“司法造法”。

第二，从目前我国的政治体制及其实践来看，我国实行人民代表大会制。虽然我国现行的宪法并没有明确规定权力分立，但是宪法对于人民代表大会和一府两院等国家机构的设置，同样遵循这现代宪政实践的基本理念，即分权理念。我国的分权模式不同于美式的分权制衡模式，却类似于法国的分权模式，即政府的每个部门都只能行使自己的职权，不能干扰其他政府部门的职权。这种分权模式的理念可以说是一种否定的方式，它认为只要有一些自主的、负有具体职能的决策机构的存在，本身就足以限制权力的集中，而不再需要其他。这些机关之间并不主动相互制约，否则的话就是对其他职能的“干预”。[18]我国宪法赋予人大和一府两院等国家机构立法、行政、司法等权力，这三种权力的行使也是相互独立的，不允许彼此之间相互侵扰。其中，检察机关是国家专门的法律监督机关，其职责在于忠实地实施制定法和监督法律的遵守、执行情况。因此，检察机关并不具有立法的权力，它所发布的指导性案例只具有借鉴、参考和指导意义，并不具备法律约束力，不能够作为处理案件的法律依据。

第三，司法机关在处理某个案件过程中抽象创立的法律规则不能适用于其他案件的处理，这是现代法治的一项基本原则。虽然司法机关精选出的指导性案例与某个具体案件事实具有紧密的联系，但是其在指导检察人员处理其他案件时只具有借鉴、参考、指导的效力，并不具备与成文法同样的法律约束力，不能直接作为处理该案件的法律依据。换言之，检察机关构建案例指导制度，通过案例指导制度实现相同案件相同或相似处理，统一法律适用标准，指导各级人民检察院的检察工作等方面的作用是最高人民检察院构建案例指导制度的内在动因，也是其赋予案例指导制度的基本目的和功能。因此，从这种意义和目的上来说，检察机关案例指导制度是一种法律适用机制也是符合现实逻辑的。

除此之外，2005年“案例指导制度的调研”课题的刘作翔研究员曾对案例指导制度的法律定位做出同样的解读：“案例指导制度是一种有创新的制度，它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。指导性案例还是在依法的前提下来做的，案例的创制不能超出依法的概念。因此，我们实行的案例指导制度，是在中国现有的法律体制下，在司法审判工作中不影响制定法为主的情况下，借鉴判例法的一些具体做法。它是一种能够体现中国特色的、并顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革举措。因此，对案例指导制度的法律定位应该理解为：它仍是一种法律适用活动，而不是一种‘法官造法’活动。这就是我们对这个制度的法律定位的理解。”[19]

我们认为，案例指导制度实际上是一种制度设计上的折中选择，在一定程度上表明我们所要构建的制度是一种“案例”指导制度，而非“判例”约束制度，因为我们所谓的案例指导制度与英美法系的判例制度在本质上存在着区别。同时，案例指导制度中指导性案例与普通案例也存在着一定的区别，两者不同点在于指导价值。在司法实践中，要全方位、多角度地理解和把握“指导”的含义。“案例指导”重点在于“指导”，其本质在于总结实践经验、统一执法标准、提高办案质量等与检察工作有密切联系的问题，目的是使抽象性的“指导”概念进入更明确、更具操作性的层面，作用在于正确解释和适用法律。故其在本质上仍是一种法律适用活动和制度，它以服从法律和司法解释为前提，不具有成文法的规定性，没有超越现行立法，更不是“检察官造法”。而且，通过指导性案例还可以提炼与生成裁判规则，有效地弥补制定法的漏洞或不足，从而不可避免地会介入国家法律发展和完善过程。所以，案例指导制度也是检察机关参与国家法律发展和完善的不可或缺的途径和载体。

四、指导性案例的法律效力

对于指导性案例的法律效力，理论界主要以下有两种观点：一种观点认为，案例不是正式法律渊源，不具有普遍的、强制性的约束力，仅仅具有示范意义或参考价值。理由是，1999年最高人民法院公布的《人民法院五年改革纲要》第14条就提出：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”另一种观点认为，“指导性案例不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，但对于法官在处理同类案件时不仅只是参考作用，应具有事实上的约束力。”[20]

笔者认为，以上两种观点都有不妥之处，而应当赋予指导性案例“参照”效力。所谓“参照”就是有条件、有选择的适用，即必须经过审查后决定是否适用。赋予指导性案例“参照效力”主要有以下两点理由：

首先，指导性案例内在“指导”的性质决定其参照的法律效力。

案例可以分为指导性案例、参考性案例、研究性案例和资料性案例。不同性质的案例，功能作用均不相同。检察机关构建案例指导制度，使最高人民检察院公布的案例本身的性质发生了根本性变化：指导性案例已由原来的示范意义和参考价值向指导意义转变。“指导”必然区别于“指令”一词，不具有当然的强制力，但也区别于“参考”一词，应当具有一定的效力，否则，谈不上“指导”与必须“接受指导”，因而上述第一种观点否认指导性案例的“指导”效力之存在是不客观的。而上述第二种观点所概括的“事实上的约束力”一般是指自发形成的，不是案例本身所具有的效力，这与原先的参考作用没有本质区别，实质上犯了将“指导”等同于“参考”的错误。案例指导制度提示法官在当法律规定不够清晰时，必须接受指导性案例的“指导”，促使正在审理的案件法律适用更加正确。[21]就此而言，指导性案例已经转化为一种“准司法解释”，并不是简单地“参考”。故“事实上的约束力”之定位不够准确，不能反映指导性案例的实际运用情况。而“参照”则是“指导”的题中应有之义，以参照的效力定位更加符合实际。

其次，指导性案例的独特功能和价值追求决定其参照效力。

笔者认为，指导性案例参照效力的正当性和合理性在于其具有实现公平正义促进司法和谐的独特功能与价值目标。“案例指导制度在实现公正司法，实现同案同判即形式正义方面的价值是其存在的形式合理性；案例指导制度在实现法律结构的合理化，实现法律体系自身以及法律与社会生活的和谐的价值是其存在的实质合理性”。[22]在法律领域，同样案件同样处理，这既是一种公正的处理方法，又符合人类心理中以相同方法处理相同情况的自然趋向。[23]随着我国社会主义法治进程的不断推进，社会公众越来越关心司法公正，对“同案不同判”等司法不公现象极度厌恶。导致这类司法不公现象的主要原因是由于成文法自身存在的冲突、模糊等缺陷，司法人员在适用法律时没有一个统一的标准作为参照，从而对类似案件作出完全不同的判决，违背“同案同判”的法律原则。一旦赋予指导性案例参照的法律效力，提供可比性，既可以为处理类似案件提供一个统一的法律标准，规范和约束司法人员的自由裁量权，保证同案同判原则的实现，又可以提高司法裁判的公正性、可接受性，获得社会公众的尊重与认可。

指导性案例是具有确认权的司法机关，为统一法律适用、规范自由裁量权，经过法定的程序发布的具有典型性、前沿性、辅助性和明确性的案例，在一定的范围内为处理类似的案件提供法律指导，力求减少因地区差异、审判组织差异造成的同案不同判现象，是实现司法公正的有效方式。“案例指导制度的内涵包括：一是拘束力，它对同类案例的当事人和法官能起到规范作用，从而体现法制统一；二是自足力，即通过指导性案例的确立，达到修正、完善、创制法的能力，从而在维护法制稳定的同时使法律的内容得到丰富和发展；三是辅助性，即就制度地位而言，案例指导制度应处于成文法的辅助地位，起到补充作用。”[24]指导性案例的功能、地位和作用以及运行机制决定了其必然区别于参考性案例、研究性案例和资料性案例，而具有“参照”效力。

五、检察机关案例指导制度的具体工作机制

目前，最高人民检察院以及地方各级人民检察院都非常重视对案例指导制度的分析与研究，并且不断涌现出一大批具有高质量、高水准的案例指导制度研究文章，甚至有的地方检察机关还定期整理、编纂、出版指导性案例书籍，所有这些探索与研究都对检察机关构建案例指导制度起到巨大的推动作用。但是，我们也应当清醒地认识到，要构建科学合理的案例指导制度，形成案例指导检察实践活动的长效机制，以制度化的运作方式使案例指导制度持续发挥作用，我们前进的道路还很长。

此外，检察机关构建科学合理的案例指导制度应当体现三个特征：第一，权威性，即在一定范围内实施案例指导检察工作，必须由检察机关内部权威机构负责领导实施，以保证案例指导检察工作得到检察机关内部各业务部门的高度重视，避免流于形式。而且，精选出的典型指导性案例必须以检察机关内部最权威的方式公开发布，例如，经检委会或者院委会研究决定，以文件的形式发布案例，或者以案例指导书的形式定期发布。第二，可操作性，即案例指导制度所涉及的各项内容必须紧扣检察工作的实际，符合检察机关自身的实践需要，设计与案例指导制度相配套的机制或者措施，必须符合检察人员办案的实践需要，以便于办案人员掌握和运用。第三，时效性，即与案例指导制度有关的内容必须符合我国现行的法律法规的规定，符合司法解释以及上级领导机关有效文件的精神要求，当其所依据的法律法规发生变动时，要及时更新指导性案例。原则上，指导性案例数据库至少每年更新一次，以确保案例的时效性。

因此，我们设想，检察机关构建案例指导制度需要完善以下五个具体工作机制。

（一）案例指导制度的领导机制

完善案例指导制度的领导机制，关键问题在于由哪一级司法机关确认指导性案例。关于指导性案例的确认问题，学术界主要有以下几种观点：第一种观点认为，应当在客观考虑现实的需要的基础上，认可各级司法机关都具有创制和发布先例的权力，不同在于拘束力的范围；第二种观点认为，西方国家的判例法制度不适合当前中国的具体的司法实践，应当从我国目前法制现状出发，由最高人民法院制作和发布指导性案例；第三种观点认为，根据不同的情况来区分判例的制作主体，凡是属于立法性质的类推判例或具有司法解释功能的判例，必须由最高人民法院制作，而对于仅具有参照指导性作用或法制宣传作用的判例，则各级法院都有权制作和发布，但只能对本辖区的审判工作具有指导作用。[25]第四种观点认为，只有最高人民法院和各级高级法院有权确认指导性案例，各中级人民法院和基层人民法院没有任何形式的指导性案例床职权。一旦被确认为指导性案例，则在全国范围内或者本高级法院所辖区域发生指导作用。[26]

笔者认为第四种观点较为符合我国当前的司法实践，理由有以下几点：第一，适用指导性案例是有条件的，一是要有一批具有较高法律意识的司法人员；二是要有一个数量可观的法律规范群。[27]因此，基于我国目前法院审判质量不高，有待进一步提高的现状，在现有的条件下，赋予各中级人民法院和基层法院指导性案例确认权是不合适的。第二，从目前我国人民法院以及法官数量来看，如果承认各级人民法院均具有确认指导性案例的权力，容易造成指导性案例被滥设、滥用的困境，导致难以达到法制统一状态，使得法官在审判案件时无法准确适用指导性案例，影响司法权威性。第三，从目前我国法律适用的现状分析，除了国家有权制定统一的法律、行政法规之外，各省、自治区、直辖市也有权制定地方性法规、规章，加之，我国幅员辽阔，各地发展不平衡，地区差异很大，如果仅将最高人民法院作为指导性案例的唯一确认主体显然不切实际。所以，应该同时赋予各高级人民法院确认指导性案例的权力，只有这样才能够满足不同地域对指导性案例的需求。同时，必须强调的是，各高级人民法院确认的指导性案例应当报最高人民法院审查备案。

由此看见，为确保指导性案例的质量及效力，应当由最高人民法院和各高级人民法院的审判委员会对指导性案例进行审查确认，这符合我国当前司法实践的实际需要。因为“并非所有的判决都构成应遵循的先例，审级的预先区别设置将法律问题、纯粹的事实问题、较为重要的案件与较为不重要的案件等事先过滤，以便后来的法官或司法者不至淹没在无数的司法判决中。”[28]这是指导性案例具备权威性特征的表现。同时，笔者认为，否定中级人民法院和基层人民法院的指导性案例的确认主体资格，并不意味着由其审判的案例没有任何的指导意义。相反，一方面，中级、基层人民法院的案例是上级人民法院确认指导性案例的间接来源；另一方面，对于同一性质的案件，上级与下级人民法院之间、同一人民法院不同法官之间仍然可以相互借鉴、参考。

虽然我国检察机关构建的案例指导制度不同于西方国家的司法判例制度或者先例判决制度，但是两者在设置领导机构或负责组织这一问题具有一定的类似性，所以，我们可以吸收、借鉴后者的一些具体做法，变通适用于我国案例指导制度的建设。有的学者主张在最高人民法院和高级人民法院内设立专门的判例法委员会，由资深法官和相关专家组成，定期召开会议，就本院审判的新型、疑难案例进行审查，认为具有一定代表性的，就形成判例予以公布。判例的形式不等于判决书，除判决书的内容外，还应当有审判委员会对于该案的评析。对于这些判例应当定期编篡成集，并应在全国人大常委会备案，以作为以后修改法律的参考。[29]

无论哪种观点，都主张由最高权威机构或组织领导负责指导性案例的确认及实施工作。针对我国检察机关来说，检委会是检察机关内部的最高业务议事机构，其所作决定在本单位内具有最高权威性，因此，由检委会审议通过指导性案例，无疑具有最强的示范性。因此，建议由检委会作为案例指导工作的领导组织，负责审议通过指导性案例。

　在具体实施过程中，检委会审查通过指导性案例可以采取检委会一案一议与审查通过案例指导专辑两种工作模式。对由检委会议决的案件，可采用一案一议的方式，待该案最终判决生效后由专人直接编写出检委会案例予以发布；对其他整理出的疑难复杂案件，由案件承办人或研究室工作人员进行分析研究，定期编篡成册（例如一季度一册或半年一册），然后集中提交检委会讨论，通过的案例发布后同样在本单位内发生指导效力。

（二）指导性案例的遴选机制

1.指导性案例的遴选标准

指导性案例的遴选标准应当符合以下两个方面的要求:首先，要明确，即遴选标准要明确易懂，不能过于抽象或模糊，否则在司法实践中将难以操作；其次，要从严，即遴选标准要严格，如果标准过宽，形成的指导性案例过多，将导致司法难度的加大。英美法系国家的经验表明，当案例被大量地积累起来之后，办案的难度会极大地增加。[30]我国成文法的传统也决定了指导性案例在数量上应当是少而精，而非庞而杂。

对于指导性案例的遴选标准，理论界总体的认识是要有代表性、典型性和指导性。[31]笔者认为指导性案例中含有“法律解释的内容”是其代表性、典型性和指导性的最主要的体现，即在法律没有规定的情况下，准确依据法律的基本原则、基本精神作出裁判；在法律规定模糊不清的情况下，对法律作出清晰解释的裁判；在法律规定有冲突的情况下，作出公允解释的裁判。正如蒋惠岭所说： “没有法律解释的案件属基本上没有指导性，有时会因为其他条件同时具备从而具有一定意义，但具有解释的内容永远是最重要的条件。”[32]还有一种观点认为“易发、多发案件，适用法律精当，有典型代表意义；疑难复杂案件，裁量准确，有突出借鉴意义；有重大影响的案件，对维护司法公正和体现社会价值有相当现实意义。”具备其中条件之一的可以被选为指导性案例。[33]但是，笔者以为，对于那些有重大影响的，或者可以体现社会普遍价值取向的，或者适用法律精当，成功做到了法律效果与社会效果统一的裁判，尽管其具有很好的指导性和示范性，但只要其中没有司法解释的内容，同样不能被选为指导性案例。

当前，检察机关案例指导的重点是那些容易发生执法偏差、群众反映比较强烈的案件。因此，指导性案例的遴选标准可以从以下几个方面来把握：第一，案件符合下列情形之一：案件所涉及的法律适用问题属于现行法律规定比较原则、不够明确具体的；案件所涉及的法律适用问题具有典型性和代表性；可能多发的新类型案件或者疑难案件；在法律适用上具有指导意义的其他案件；社会关注的热点案件等。第二，对法律的解释合乎法律本意。第三，对案件的最终处理决定已经发生法律效力，处理结果恰当。

2.指导性案例的遴选程序

为确保指导性案例的质量，必须设置严格的遴选程序。有的学者提出，指导性案例的遴选不但要注重案例本书所具有的典型意义，能弥补现行成文法的局限与漏洞，而且遴选要遵循相关的程序要求。[34]对于中级、基层人民检察院所确认的指导性案例，中级、基层人民检察院内部应该指定某一专门部门负责把案例报送到最高人民检察院。最高人民检察院应该指定专门的案例审查机构，对这些案例进行认真挑选和筛选，当然包括最高人民检察院自己遴选的典型案例。关于对案例的遴选，有的学者认为：“在司法改革的初期阶段，法官独立问题难以得到解决，可以利用法院审判委员会这一既有制度资源，在其下设立一个筛选机构，专司案例的筛选、修正、推翻以及其他技术性工作。”[35]对此，笔者认为在，设立专门的机构进行案例的筛选工作无疑加大了司法成本，浪费司法资源，至少在目前情况下不可取。最后应指出，经过筛选的案例应及时公布，以便下级人民检察院遵循。总之，指导性案例的形成要经过严格的遴选程序，即要遵循：各级检察院遴选案例——上报最高人民检察院——最高人民检察院对上报的案例再进行筛选——最高人民检察院公布具有指导性意义的案例。

（三）指导性案例的发布机制

经过精心挑选编纂的指导性案例要充分发挥其作用，必须通过一定的程序和形式在一定范围内予以发布，从而便于司法工作人员了解和掌握，作为办案的参考。目前我国存在两种主要的指导性案例发布形式，即官方和非官方。官方的形式主要包括最高人民法院的公开出版物，例如《最高人民法院公报》、《人民法院报》、《刑事审判参考》等公开法制出版物。非官方的形式主要包括商业性质的法制出版物、学术期刊、报纸及商业性法制网站等。不论是官方形式还是非官方形式，指导性案例的发布都应当与普通研究型案例的发表有所区别，主要表现在以下几个方面：第一，发布程序要严谨。指导性案例的发布必须遵循一定的工作程序，必须由特定权力主体经过法定程序审查确认后才能进行公开发布。第二，指导性案例具有权威性。指导性案例蕴含着司法机关对某一具体案件的工作思路，并对具体案例中涉及的法律适用问题提出了详细的法律适用意见，针对性较强，指导意义明显。第三，有效性。指导性案例一经发布，在一定范围内便开始发挥指导效用，除非该指导性案例与新的法律、司法解释或上级领导机关指导性案例相冲突，否则，非经一定工作程序被撤销，指导性案例的效力不能被擅自终止。

笔者认为，检察机关构建案例指导制度，其指导性案例的发布机制必须紧紧围绕上述案例发布的设计理念，要充分体现指导性案例程序严谨性、权威性、有效性等特征，并将指导性案例的发布主体局限为检察机关内部的检委会。凡是准备列为指导性案例的候选案例材料，必须先由研究室进行形式审查，认为该案例材料形式合格才能提交本院检委会予以讨论。检委会经讨论，认为可以成为指导性案例的，由检委会以“院指导性案例”的形式予以发布，发布载体可借助本院内部刊物《调查与研究（案例专辑）》；同时，要为发布的每一个“院指导性案例”进行编号，以备检索使用。应当指出，指导性案例的发布机制是建立在案例研究工作制度的基础之上，因此，能够成为指导性案例的只能是一部分质量较高且具有典型性的研究案例。发布指导性案例要本着宁缺勿滥的原则，注重质量而非数量。通过经年累月的努力，指导性案例库将逐渐丰富。

（四）指导性案例的适用机制

基于制度化的设计目标，检察机关构建案例指导制度，必须建立一套设计科学、运行合理的指导性案例适用机制。相反，如果缺少安全稳定的实施方式和措施，该项制度将难以发挥长效功能，案例指导工作将陷入严重的困境。因此，结合结检察机关多年来案例指导工作的实践经验，可以从以下两个方面适用指导性案例：

　一是建立编纂指导性案例专辑的工作机制，以案例专辑的形式定期对各类疑难复杂的案例进行编纂发布。以我院为例，每年要办理大量刑事案件，而且由于管辖特点和区位特点，办理的案件中不乏疑难复杂和新类型案件。在处理这些案件的过程中，检察干警经常会对其中的法律适用问题开展讨论，在思想和观点的碰撞中，检察干警对《刑法》、《刑事诉讼法》的理解与运用更加深入，他们利用业务时间，积极撰写案例，将自己对法律的认识融入到一个个真实而具体的案例中，以案释法，以理释疑。研究室作为检察机关的法律政策研究职能部门，承担有编辑院内刊物《调查与研究》的常规性工作任务，为鼓励案例调研，发挥案例研究指导检察实践的积极作用，研究室将检察干警平时撰写的案例予以汇编，在院内刊物《调查与研究》中专门开辟"案例专辑"予以发表。经过数年的积累，以编发有五十多期"案例专辑"，初步形成了规模效应。通过编写大量案例，从中择优选取部分优秀案例，提交检委会讨论通过，成为本院内部指导性案例，无疑对保证案例研究指导工作的稳步发展具有十分重要的保障和促进作用。

二是建立指导性案例研究课题制度，以重点课题的形式集中解决某一类犯罪中存在的问题。实行课题制，有利于集中研究资源，对突出的法律适用疑难问题进行联合攻关，所形成的研究成果一般质量较高，经专家评审论证后更具有权威性，其影响不仅局限于某一单位，而且还能在理论界与实务界产生深远影响，甚至会引起上级领导机关的关注，促进相关司法解释的出台，乃至推动立法。案例研究课题制是案例研究专辑工作制的有益补充，两者各有侧重，相互补充。案例研究课题制所研究的问题较为系统，通过课题报告或研讨会纪要的形式得出倾向性法律适用意见，其成果可直接转化为相关法律适用指导性意见文件；案例研究专辑工作制研究的问题相对分散，是对日常办案中所发现问题的及时回应，具有分散性的特点。我们在开展案例调研的的工作中曾思索，如何将一个个相对独立、相对分散的案例串编起来，从一个相对系统的角度研究分析问题。实践中以一类或几类法律适用问题为研究对象，进行课题制研究，并组织相关研讨会，力图形成能指导司法实践的法律适用参考意见或建议。案例研究课题，虽然不是通常意义的案例研析，但是其研究的载体是检察机关承办的各种案件，研究的法律适用问题并非凭空生造，而是从案件中提炼而来，因而也具有较强的针对性和指导性。

（五）指导性案例的管理和修缮机制

所谓指导性案例的管理和修缮机制，是指对指导性案例进行修改、废止、补充的工作制度。具体来说，根据指导性案例的不同情况，可采取废、改、补三种形式的修缮机制。

　1.废除指导性案例。当指导性案例的法律适用意见为其它新的法律解释、法律法规所替代，或者因为其它原因而失去指导性时，发布指导性案例的主体可以根据业务部门的申请，或者依职权启动废止某一指导性案例效力的工作机制。被废止的案例自废止后对今后发生的类似案例就不再具有指导性。

　2.修改指导性案例。虽然没有新的法律法规、司法解释与既有指导性案例产生冲突，但由于司法实践中对某一问题的看法产生了变化，与指导性意见不尽相符，此时就需要及时修正指导性案例中的若干观点，以适合新的执法形势的需要。

　3.补充指导性案例。指导性案例库应是开放的，而非封闭不变，我们应及时补充新的案例入库，增强案例指导的及时性与针对性。举例说明，为说明非身份犯与身份犯共同犯罪的认定问题，我们可分别选取共同贪污、共同挪用公款、共同受贿、非法经营同类营业等罪名的案例作为指导性案例，通过多个案例分别阐述，详细说明非身份犯与身份犯共同犯罪的成立条件及罪名适用问题，从而解决这一长期困扰司法实践的难题。

（六）指导性案例的保障机制

1.建立检察法律文书说理制度

所谓检察法律文书说理，是指检察官在检察文书中对作出检察决定所根据的事实和法律以及事实和法律的逻辑结合进行的解释和说明。[36]检察机关建立案例指导制度之后，检察文书的功能和说理的充分性显得尤为重要。因为检察文书不仅关注对具体案件的恰当处理，还涉及到该案例对未来类似案件的指导作用。说明理由是指导性案例的基本要求，充分、清楚的说理对于指导性案例来说格外重要。但是，从目前由《最高人民检察院公报》公布的案例内容来看，主要集中在检察机关对具体案件的处理过程以及认定案件事实的具体陈述，反而对作出处理决定的理由阐述的不够充分、明确，这些都远远没有达到指导性案例的内在要求。

2.建立背离报告制度

背离报告制度是德国一项重要的司法制度，在德国，联邦宪法法院的判例具有强制性的约束力，下级法院作出的与联邦宪法判例相反的判决将是非法的。同时，一般法院包括最高法院的判例对其他法院在类似案件的判决虽并无强制约束力，但是根据“背离判例的报告制度”，当法院要背离判例另行判决时，必须向上级法院报告。[37]即任何一个待判案件要作出与本院或上级法院相类似判例相悖的判决，都必须书面报告上级法院，详细报告背离判例的理由，是否决定推翻应循判例，由作出该判例的法院决定。因此，我国案例指导制度可以借鉴德国的做法建立背离报告制度，以保证指导性案例的规范、一致和系统。在赋予指导性案例事实上的约束力的同时，必须明确不予参照或违背的法律后果，当检察人员作出与指导性案例不同的处理时，应当附上背离理由，一并向本级检委会和上级人民检察院报告。

3.建立指导性案例公开查询制度

要发挥指导性案例在司法实践中的作用，必须将指导性案例向社会公众公开，便于社会公众查询。建立公开查询制度包括以下两方面措施：一是最高人民检察院通过法定的途径和渠道，及时向社会公众公开指导性案例，让检察人员和社会公众知晓；二是最高人民检察院或者其授权的研究机构要运用网络技术手段，及时对指导性案例进行编纂、整理，便于查找和使用。

参考文献：

一、著作类：

[1][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版。

[2][英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，扬百揆、丁健译，群众出版社1985年版

[3][美]本杰明·卡多佐：《司法过程中的性质》，苏力译，商务印书馆1998年

[4][美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政学出版社2004年版。

[5][美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社20年版。

[6][美]腓特烈·坎平：《昂格尔——美利坚法律史（影引本）》，法律出版社年版。

[7][日]望月礼二郎：《英美法》，郭健等译，商务印书馆2005年版。

[8][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。

[9]董茂云：《比较法律文化：法典化与判例法》，中国人民公安大学出版社年版。

[10]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版。

[11]孙国华、朱景文：《法理学》，中国人民大学出版社2002年版。

[12]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版。

[13]武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1996年版。

[14]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版。

[15]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版。

[16]潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1997年版。

[17]武建敏：《司法理论与司法模式》，华夏出版社2006年版。

[18]王常营：《中国国际私法理论与实践》，人民法院出版社1993年版。

[19]武树臣：《判例制度研究》上下册，人民法院出版社2004年版。

二、论文类

[1]刘炳君：《判例法之中国本土化价值论》，《政法论丛》2003年第1期。

[2]刘想树：《学说与判例的法渊源地位研究》，《公安大学学报》2002年第4期。

[3]汪建成：《对判例法的几点思考》，《烟台大学学报》2000年第1期。

[4]陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》，《甘肃政法学院学报》2005年第1140期。

[5]熊金蝶：《建构中国式的判例制度——以弥补司法解释的缺点为切入点》，《武汉理工大学学报》2005年第一期。

[6]张从容：《两大法系法制完善主要方式比较研究》，《西安政治学院学报》2001年第5期。

[7]卢小龙：《论建立我国的判例法制度》，《西安政治学院学报》2002年第1期。

[8]张骥：《判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作》，《比较法研究》2002年第4期。

[9]傅蔚蔚、张旭良：《试论我国案例指导制度之建构》，《法律适用》2006年第2期。

[10]蒋集跃、杨永华：《司法解释的缺陷及其补救——兼谈中国式判例制度的建构》，《法学》2003年第10期。

[11]刘兆燕：《我国案例指导制度构建的设想》，《法制与社会》2007年第9期。

[12]刘作翔：《我国为什么要实行案例指导制度》，《法律适用》2006年第8期。

[13]房文翠：《接近正义寻求和谐：案例指导制度的法哲学之维》，《法制与社会发展》2007年第3期。

[14]秦旺：《论我国案例指导制度的构建和适用方法——以〈最高人民法院公报〉为分析样本》，《法律方法与法律思维》第4辑。

[15]梁迎修：《判例法的逻辑——兼论我国案例指导制度的构建》，《法律方法与法律思维》第4辑。

[16]汪世荣：《补强效力与补强规则：中国案例制度的目标定位》，《华东政法学院学报》2007年第2期。

[17]董嗥：《超越案例走向判例——〈最高人民法院公报〉发布案例之研究》，《人民司法》2002年第6期。

[18]许佩琴：《检察机关案例指导制度的可行性及其途径》，《华东政法大学学报》2007年第6期。

[19]刘再辉：《指导性案例产生的根据、程序及障碍》，《政法学刊》，2008年第3期。

[20]蔡颖慧：《我国案例指导制度的建立与完善》，《法律适用》2008年第1期。

[21]白建军：《同案同判的宪政意义及其实证研究》，《中国法学》2003年第3期。

[22]曹勇：《浅谈制定法的局限及其补救措施》，《重庆师专学报》1998年第1期。

[23]郜永昌、刘克毅：《论案例指导制度的法律定位》，《西北政法大学学报》2008年第4期。

[24]朱建敏：《构建案例指导制度的几个具体问题》，《法治研究》2008年第7期。

[25]陈灿平：《案例指导制度中操作性难点问题》，《法学杂志》2006年第2期。

[26]王学辉、邵长茂：《指导性案例在行政诉讼中的效力》，《行政法学研究》2006年第2期。

[27]王杏飞：《指导性案例的法理透析》，《政治与法律》2008年第2期。

[28]李双英：《案例指导制度的法理价值》，《法制与社会》2008年第2期。

[29]时红：《我国判例制度的现代走向》，南京师范大学2004年优秀硕士论文。

[30]姚姝：《最高人民法院公报行政案例法律效力研究》，上海交通大学2007年优秀硕士论文。

[31]周霄鹏：《从案例到判例——关于〈最高人民法院公报（1985-2005）〉发布案例的思考》，西南政法大学2006年优秀硕士论文。

[32]季长龙：《规范性司法解释的法源地位研究》，中国人民大学2008年优秀博士论文。

[①] 我国学者称谓习惯喜欢将判例法也称之判例法制度，不管如何称谓，判例法专指英美法系传统的相关制度。根据《牛津法律大辞典》对判例法的解释，判例法是司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语。判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编，也不在于法官和其他裁判人在此后的案件审理中能够从先前的判例中得到帮助或指导，而是在于把先前的判例看作是一种规范，并且期望从中得到根据惯例应该并且在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则。[英]戴维.沃克.牛津法律大辞典.邓正来等译，北京：光明日报出版社，1998，140转引自田宏杰.中国刑法现代化研究.北京：中国方正出版社，2000，261；德国学者茨威格.克茨认为法官通过对相同案件的相同判决而不断地发现和创立先例，先例的结合体就是判例法。[德]茨威格特，克茨著.比较法总论.潘汉典，米健，高鸿钧等译.贵阳：贵州人民出版社，1992，4；也有学者认为判例法是指法官在审理案件时通过裁判发展起来的法律体系，是制定法的对称，也叫法官造法，它是英美法系的源泉和基础。沈宗灵.比较法总论.北京：北京大学出版社，1998，486；汪世荣认为判例法是指与制定法相对称的以判例为基础、以遵循先例为原则的法律体系。汪世荣.中国古代判例研究.北京：中国政法大学出版社，1994，4；胡玉鸿则进一步指出判例法指与制定法(成文法)相对应的以判例为基础，以遵循先例为原则，以判例为主要形式或载体的法律规范体系的总称。胡玉鸿.法律原理与技术.北京：中国政法大学出版社，2002，354。根据判例法的概念，判例法是由无数判例经过历史积淀而逐渐形成的一种法律制度。笔者综述认为，判例法是一种法律制度或者说是一种法律体系，是创制判例、借鉴以及遵循判例的一整套的法律制度或者法律体系。

[②] 判例法制度不同于判例制度,为了叙述的方便，根据我国学者的习惯本文所称判例制度专指大陆法系国家的相关制度。

[③] 沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第465-466页。

[④] 陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第69页。

[⑤] 周佑勇：《作为过渡措施的案例指导制度》，《法学评论》2006年第3期。

[⑥] 陈灿平：《案例指导制度中操作性难点问题探讨》，《法学杂志》2006年第27期。

[⑦] 陈灿平：《案例指导制度中操作性难点问题探讨》，《法学杂志》2006年第27期。

[⑧]山东的齐玉苓以陈晓琪等侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，一审判决仅认可原告姓名权受侵害，驳回其受教育权被侵害的主张。原告不服，上诉至二审。二审作出终审判决，其判决书写道：“这种侵犯姓名权的行为，其实质是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，各被告人应当承担民事责任。”“上诉人要求被上诉人承担侵犯其受教育的权利的责任，理由正当，应予支持。”作为判决的实体法依据，引用了宪法第46条、教育法第9条、第81条、民法通则第120条、第134条和最高法院（2001）25号批复。该判决作为典型案件，首次引用宪法条文作为判决的依据，为司法宪法化开了先例，弥补了我国法律规范的漏洞。也为审理类似的案件有了参照物。

[⑨] 董皞：《超越案例走向判例——<最高人民法院公报>发布案件之研究》，《人民司法》2002年第6期。

[⑩] 董皞：《超越案例走向判例——<最高人民法院公报>发布案件之研究》，《人民司法》2002年第6期。

[11] 张敬博：《检察机关案例指导制度的建立与完善》，《人民检察》2010年第9期。

[12] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。

[13] 徐国栋：《民法基本原则解释一成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1997年版，第150页。

[14] 关于这点，以德国为例。参见最高人民法院课题组：《关于德国判例考察情况的报告》，《人民司法》2006年第7期。

[15] 刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期。

[16] 许佩琴：《检察机关案例指导制度的可行性及其途径》，《华东政法大学学报》2007年第6期。

[17] [德]K·茨威格特，H·克茨：《比较法总论》，潘汉典译，法律出版社2003年版第26页。

[18] 强世功：《立法者的法理学》，三联书店2007年版，第18页。

[19] 刘作翔：《我国为什么要实行案例指导制度》，《法律适用》2006年第8期。

[20] 秦旺：《论我国案例指导制度的构建和适用方法》，《法律方法与法律思维》第4辑。