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比较法视角下案例指导制度的推进

2016-01-11 13:08:54.373

作者：顾周会，汪旭，田堃

一、法理基础

基于成文法固有的局限性、相关立法的不健全以及各级政法委、人大等机构对法院裁判的干预，出现了很多“同案不同判”的现象，也在变相干预着司法独立。德国哲学家考夫曼曾经道出正义的核心在于平等，形式上的正义的要求即同等案件同等对待，此时我们或许不必困于关于“同案”的法理分析，同案同判的实质乃是追求“类案类判”。在此意义上而言，案例指导制度的理论基础至少有二：

（一）弥补制定之法

制定法具有内容完整、体系清晰的优点，但是立法一旦形成必然意味着过去的经验的形成，法律要不断适应新的社会生活和解决新的问题，即法典不可能没有缝隙，所以如何填补成文法的漏洞也是我们需要考虑的，法律的确定性和司法中需要的灵活性在此产生矛盾。法官在适用法律中尽可能的发现法源是一方面，这是法律职业对于法官的要求。另一方面，在法官不能很好的解释法律或者法律文本表述模糊的时候，案例的价值则会很好的体现出来。

（二）统一法律适用

很多学者都曾撰文批评司法解释的地位和作用，无论是拘束法律自由裁量权的行使，还是司法解释的任意性对于成文法的破坏，法律将丧失信用。且不论司法解释的存废之争，我们不得不承认的是最高法似乎成为了“造法”的平台，司法解释是个案中形成的，其填补漏洞的同时必然又形成新的漏洞，司法解释必然缺乏针对性，仍然需要进一步解释。统一法律的适用标准时发至秩序的要求，也是司法公信力的要求，而案例的开放性正是其优势所在。

二、英美法系判例制度——法律上的约束力

英国作为典型的判例法国家，其法律由判例法以及制定法两部分构成，其中判例最为主要的法律渊源，这与英国本身信奉经验主义密不可分。英国经验主义的代表人物洛克认为：“我们的一切知识都是在经验里扎着根基，知识归根结底由经验而来。” 根据古典普通法理论，普通法并不是逻辑推理的产物，而是共同经验的反映。由于经验主义的不断推崇，罗马法精妙的法典结构并没有对英国法造成冲击，反而逐渐形成了任何经验都是归纳推理的结果，新产生的纠纷要与先例进行类比、演绎推理。从而使得先例的优秀经验得以延续。最终，“遵循先例”制度在实践和规则中都被完全接受，自此，完全意义上的判例法最终形成。

由于美国早期作为英国殖民地的存在，英国判例法在美国各州不同程度的被吸收。独立战争期间，英国法也遭到了反对和抵抗，但最终美国仍然选择了判例法。在吸收了英国法的合理内核的同时结合本国实际，美国发展出了一套适合自己的法律制度。无论是在法律规范方面还是司法实践方面，都达到了一个新的高度。

（一）完备成熟的判例汇编制度

美国联邦最高法院的判决都会收录到索引良好、准确性高的《美国最高法院判例汇编》中。自判决的当天，公众和媒体就可以拿到法庭判决，其后会依次出版单行本判决、初印本直至收录到《判例汇编》的合订本中。这种考虑到及时性与准确权威性并存的方式，迎合了公众和法律工作者的各自需求。其次，各州的联邦政府联合律师出版的各种非官方判例集，有效的弥补了《美国最高法院判例汇编》出版周期长的弊端。

（二）赋予法官更高的自由裁量权

与英国法中法官必须严格遵循先例的原则不同，美国赋予了法官更高的自由裁量权。法官可以运用“区别”技术限制对部分先例的适用。这保证了法官在适用法律方面的灵活性，同时也将一些已经不符合现今社会发展的先例剔除出去。

（三）融汇两大法系进而形成特色

美国不仅发展完善了判例法，也较多的采用了制定法，仅就商法而言，美国就确立了合同法、侵权法等方面的基本原则，这是对判例法国家成文化的卓越贡献。因此，作为吸收了两大法系合理部分的诉讼大国，美国对于同样是诉讼大国额我国来说，具有极大的借鉴价值。

三、大陆法系判例制度——事实行的约束力

（一）大陆法系理论基础

与英美法系的经验主义相反，大陆法系的发展建立在理性主义的基础上。立法理论认为，只要通过理性的努力，法学家们就可以设计出一套具有最高智慧、完善精细的法典。法官仅需机械的适用，不用加以解释就可以解决各种纠纷。正是如此，法官不受判例的约束，他在法律上理论上有权作出与判例背离的判决。

世界上两大法系相互借鉴、取长补短已成为一种趋势。从实践的角度看，尽管“法国法官并不认为自己受一个先前进行审判的任何法源的判决绝对约束”，“但法国法官和法学家都对法国最高法院的判决给予最大程度的尊重” 。原因在于：基于上级法院的权威，先前法院判例存在一定的权威性。法官并不愿意承担自己所作判决于上级法院判例相反而被上诉审撤销的风险。

（二）法律发展职能促进判例的发展

在大陆法系国家，对于法院发展法律的功能曾有过怀疑，但如今都普遍认为法官具有发展法律的义务。判例制度是有关法律适用的司法制度，是法院发展法律的最好途径之一。但是并不是所有法院都可以成为判例法院，只有发展法律智能强的法院才应成为判例法院。

那么，大陆法系国家的判例制度是怎样运行的呢？主要是通过以下两种方式：一是下级法院可以作出与更高级别法院作出的判例不同的判决，但是必须上报。主要以日本为代表。二是若果下级法院作出了与判例相反的判决，该判决将在上诉审中被认为是非法的从而被撤销。因此，在大陆法系国家，判例具有“事实上的拘束力”。

（三）大陆法系判例特点：抽象法律规则

大陆法系中判例的适用渐渐融入了鲜明的成文法色彩。“他们一挥动逻辑上从大前提到小前提这根魔杖，判决就从制定法的条文中蹦出来” ，大陆法系国家判例中将判决理由的精华部分——法律原则进行提炼。例如德国判例中的特殊形式“引导词”，我国台湾地区判例内容中的“裁判要旨”等。这更趋近于从判例中总结而产生的成文法，无须再像英美法系国家运用归纳推理去总结判决理由，适用判例的法律技术也更加简便可行。

大陆法系国家仍以成文法为主要立法形式，判例存在的功能在于弥补成文法的不足，追求妥当性的公平观念以及对社会舆论的回应。其特点在于上级法院判例对下级法院的权威性而并非法律上的约束力，同时判例的适用也由于“裁判要旨”的存在变得如制定法般简洁方便。这对于同样是大陆法系的我国，具有很大的借鉴价值。

四、制度构建

案例指导制度的创制借鉴了部分判例法的元素，但不是完全的判例法，而是在司法审判中的带有判例法色彩的中国式的案例指导制度。既然最高法明确赋予了指导性案例“应当参照适用”的地位，那么传统的认为案例不能作为法源的观念必须在某种程度上予以改变，其定位有法律上的拘束力和事实上的拘束力之辩，基于上文判例文化源远流长的国家的历史经验和借鉴，最高法应当尽快明确其适用的定位。基于篇幅所限，本文仅仅讨论适用中的制度构建。

（一）法律地位的明确

我们建立案例指导制度不可能完全采纳英美法的遵循先例原则，但是某些判例必须具有一定的拘束力。两大法系的相互融合是必然趋势，当前而言，案例指导制度没有任何法律依据，也没有全国人大等立法机关的支持，所以案例指导制度缺乏一个明确的合法性依据，我们呼吁有关的机关，无论是最高法还是全国人大尽快出台相关文件明确其法律地位。

（二）效力界定的明确

基于案例指导制度只是初见雏形，将先前的判决作为有法律拘束力的规范还有很长的路要走，也缺乏合法性基础。固只有采用循序渐进、逐步推行的做法，案例的效力应当具有“准司法解释”的地位，虽然其名义上不属于司法解释，但是只要不与司法解释和成文法冲突，就应当参照适用，这与“行政诉讼”中“行政规章的参照适用”的法理是一致的。仅仅将指导性案例的效力界定为“指导”，不做进一步明确，在司法实践中则很难达到统一法律适用的效果。

（三）裁判文书的引用

虽然目前案例指导制度仅仅被定位为有事实上的拘束力，但是笔者认为并不影响在裁判文书中的引用，理由与上文所言“行政规章的参照适用”乃是一致的，行政规章只要不与法律、法规抵触，法官在裁判中可以作为说理的依据，那么案例指导制度为何不行呢？固笔者认为，只要案情大致相同，不与成文法违背，在法官的自由裁量权限之内，案例是可以作为说理的依据。至于指导性案例的哪些部分可以援引，笔者认为，“裁判要旨”作为援引的依据更为恰当，首先是其内容较为抽象，抛去了个案之嫌。再次，如果援引指导性案例的事实部分，或许有失偏颇，案件事实各有不同，相同的是裁判的理由和原则。另外在裁判文书中予以引用也可以增强裁判文书的合法性与公开性，在目前全国法院系统要求裁判文书公开和上网的大背景之下，裁判文书的说理必然显得尤为重要。

注释：

[德]考夫曼著.刘幸义等译.法律哲学.法律出版社.2004年版.第228页.

徐国栋.民法基本原则解释.中国政法大学出版社.2001年版.第175页.

周光权.刑法学的西方经验与中国现实.政法论坛.2006年3月刊.

[英] 罗素著.马元德译.西方哲学史.商务印书馆.1976.140页.

蒲娜娜.判例法及中国“判例法”历史考察.西南交通大学硕士论文.2004年5月.

董茂云.比较法律文化：法典法与判例法.中国人民公安大学出版社.2000年版.

鲁伯特.克罗斯JW.哈里斯著.苗文龙译.英国法中的先例.北京大学出版社.2011年.

[德]卡尔.拉伦茨著.陈爱娥译.法学方法论.商务印书馆.2003年版.

笔者认为，我国案例指导制度中的“裁判要旨”与德、澳、台地区的形式十分相似，都是确立了法律的规则，这对于如何甄别“同案”也具有一定的价值.

2010年11月15日最高人民法院审判委员会《关于案例指导工作的规定》.

王利明.论中国判例制度的创建.判解研究.2000年1月刊.