| 检察机关案例指导制度新论 |
| 2016-01-11 16:04:11.513 |
|
作者：邹兵建
作为司法改革中的一项重要举措，最高人民检察院（以下简称“最高检”）和最高人民法院（以下简称“最高法”）在2010年先后颁布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称“两高《规定》”），从而宣告案例指导制度在我国的正式确立。不同于西方国家的判例制度仅指法院的判例制度，我国的案例指导制度由法院案例指导制度和检察机关案例指导制度两部分组成。在正式确立案例指导制度之前，我国理论界与实务界对案例指导制度作了大量研究，并取得了很多有益的成果。[1]但这些研究几乎都是以法院为视角，对检察机关关注不足。[2]如果说法院案例指导制度的确立是在理论上详细论证之后的“瓜熟蒂落”，那么检察机关案例指导制度的确立则是在缺乏相应的理论论证支撑下的“早产”。理论研究上的差别与其他因素共同导致了，由最高法发布的指导性案例广受关注，而由最高检发布的指导性案例却备受冷落。[3]当然，在检察机关案例指导制度正式确立以后，理论上对其展开了一定的研究。但这些研究大多为对法院案例指导制度相关研究的简单重复，对检察机关案例指导制度的独特性缺乏足够的关注。有鉴于此，本文在既有研究的基础上，结合最高检《规定》和相关指导性案例，立足于检察机关案例指导制度的独特性，探讨该制度的探索过程、构建依据、适用范围以及具体运作，以期阐明制度的价值与意义，揭示制度的缺陷与不足，从而推动检察机关案例制度制度的发展与完善。
一、制度的探索过程
虽然检察机关案例指导制度建立至今不过四年，但最高检利用典型案例对检察业务进行指导的工作模式由来已久。建国初期，最高检通过收集、整理和研究案例总结办案经验。十一届三中全会以后，最高检以内部文件的形式为各级检察院提供办案范例，统一办案标准。[4]1981年6月10日，全国人民代表大会常务委员会通过《关于加强法律解释工作的决议》，其中明确规定“各级国家机关、各人民团体，都应当结合实际情况和问题，并利用典型案例，有计划有针对性地加强社会主义法制的宣传教育工作，使广大干部，群众了解有关的法律规定，逐步普及法律的基本知识”。[5]这里的“国家机关”当然包括检察机关，只不过这里所要求的收集、发布典型案例的工作旨在对国民进行普法教育，而不在于对具体的司法工作进行指导。1986年3月5日，最高检与最高法、卫生部、公安部联合印发了《贩卖安钠咖毒品罪的案例》（张水月等六人贩卖安钠咖毒品案），要求相关部门严格加强对安钠咖、咖啡因等精神药品的管理，并对贩毒罪犯要依法从严打击。[6]当然，四部门联合公布案例的目的仅在于提示相关部门对贩卖安钠咖毒品罪的重视，该案例本身并未给检察机关和审判机关提供任何司法规则。在这个意义上，该案并不属于典型案例。
1989年5月，《中华人民共和国最高人民检察院公报》（以下简称“《公报》”）创刊，从而为检察机关典型案例的发布提供了良好的平台。自1990年第3期开始，最高检系统地在《公报》上发布典型案例。2003年5月，最高检《关于加强案件管理的规定》指出：“要进一步加强案例编纂工作。最高人民检察院和省级人民检察院每年要组织业务交流和案例研讨，对带有普遍意义的案件进行深入分析，及时编纂和印发对办案工作具有指导意义的案例。”这说明最高检充分意识到通过案例指导下级检察机关工作的重要性。2005年7月，最高检针对一段时期以来一系列典型刑事错案引发社会强烈反响的实际情况，下发了《关于认真组织学习讨论佘祥林案等五个典型案件剖析材料的通知》。近年来，最高检利用案例指导全国各级检察机关工作主要有以下三种途径：一是通过《公报》公布典型案例，截至检察机关案例指导制度确立前的2009年，《公报》共发布325个典型案例；二是通过最高检与最高法联合编辑出版的《中国案例指导》系列丛书公布典型案例；[7]三是通过最高检内设的业务部门发行的检察案例指导与参考丛书发布典型案例，具体包括《刑事司法指南》、《典型疑难案例评析》、《刑事法理与案例评析》、《人民检察院民事行政抗诉案例选》等。[8]然而，由于缺乏相应的制度保障，这些典型案例既没有法律上的约束力，也没有事实上的约束力。地方各级检察机关在办理案件的过程，缺乏查阅、参考这些典型案例的积极性。因此，最高检发布的上述典型案例在实际的司法过程中到底发挥了多大作用，值得怀疑。
在最高检利用案例指导全国各级检察机关工作的同时，地方各级检察院也对这一工作机制展开了积极探索。例如，天津市检察院为加大对未成年人涉嫌犯罪审查批准逮捕案件的指导力度，制定了《未成年人涉嫌犯罪慎用逮捕措施的指导性案例》，对指导各区县检察院对于未成年人案件的执法起到了积极作用。[9]上海市检察院对利用案例指导工作进行了多年的探索，从而形成了较为成熟的案例指导工作机制。[10]但是也要看到，由于缺乏明确的制度规范和相关工作机制，各地在探索利用案例指导工作的过程中也出现了一些问题，主要表现为：由于典型案例整理发布的主体分散，典型案例发挥指导作用的范围非常有限；不同地方检察机关发布的类似案例对法律存在不同的理解，从而导致各地执法标准不一。[11]
综上，无论是最高检还是地方检察机关，都对利用典型案例指导工作的工作机制进行了积极的探索。这些探索在取得一定成果的同时，也暴露了两个方面的问题。一方面，就最高检而言，其发布的典型案例缺乏约束力，使得典型案例很难在司法实践中发挥实际作用；另一方面，就地方检察机关而言，其发布的典型案例虽然在辖区范围内有约束力，但不同检察机关发布的案例标准不一，从而导致同案在不同辖区的不同判。有鉴于此，努力构建一个统一而有效的检察机关案例指导制度，便成为司法改革的任务之一。
在2009年的全国政法工作会议上，最高人民检察院检察长曹建明同志指出：“针对容易发生执法偏差的案件和不批捕、不起诉等重点环节，探索建立案例指导制度，规范自由裁量权的行使。”这是检察机关案例指导制度首次正式进入公众视野。2010年3月11日，在第十一届全国人民代表大会第三次会议上，曹建民检察长在最高检2010年工作报告中提出“建立健全案例指导制度和案件管理、执法监督、执法考评机制”，[12]标志着构建检察机关案例指导制度的工作正式启动。2010年7月30日，最高检第十一届检察委员会第四次会议通过《关于案例指导制度的规定》（以下简称“最高检《规定》”），标志检察机关案例指导制度正式在我国的确立。2010年12月15日，最高检发布了第一批指导性案例。截至目前，最高检先后发布了四批共计十六个指导性案例。至此，检察机关案例指导制度以一个较为完整清晰的面貌展现在社会公众面前。当然，最高检《规定》的颁布和检察机关指导性案例的陆续发布，只是构建检察机关案例指导制度的起点。这一制度的健全和完善，尚需要理论界和实务界长期不懈的努力。
二、制度的构建依据
一项新兴制度的建立需要具备充足的制度构建依据。总体上看，制度构建依据包括理论依据、规范依据以及现实依据三个方面。以往学界对案例指导制度的理论依据作了较为细致的论证。尽管这些论证主要着眼于法院案例指导制度，但大体上可适用于检察机关案例指导制度。限于篇幅，本文对此不再赘述。下文主要讨论构建检察机关案例指导制度的规范依据和现实依据。
（一）规范依据
毫无疑问，检察机关案例指导制度的确立，是以最高检颁布《规定》为标志的。换言之，最高检《规定》是检察机关案例指导制度直接的规范依据。根据最高检《规定》，最高检（确切地说是最高检的案例指导工作委员会）获得了对检察机关指导性案例进行“审查、编选和发布”的权力。值得注意的是，鉴于《规定》的颁布者与《规定》的授权对象都是最高检，这种授权是一种自我授权，[13]与法律授权的基本法理相悖。对此，需要追问，最高检颁布《规定》的规范依据何在？纵观我国《宪法》、《人民检察院组织法》以及《刑事诉讼法》，三者均未对指导性案例创制权作出明确规定。那么，我国检察机关案例指导制度的规范依据究竟何在？
对此，一种可能的解释路径是，最高检的指导性案例创制权来自于其司法解释权。虽然学界对最高检的指导性案例创制权鲜有讨论，但在讨论最高法的指导性案例创制权的合法性来源时，很多学者通过将其视为司法解释的一种形式来论证其正当性。[14]按此路径，也可尝试从最高检的司法解释权中论证其指导性案例创制权。我们知道，全国人大常委会于1981年通过了《关于加强法律解释工作的决议》，其中第2条明确规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释”，从而同时授予最高法和最高检以司法解释权。虽然理论上对于两高的司法解释权一直存在侵犯立法权甚至属于违宪的批评意见，[15]甚至在两高的司法解释权内部，也存在着保留最高法的司法解释权而取消最高检的司法解释权的主张，[16]但可以肯定的是，最高检的司法解释权同最高法的司法解释权一样，在法律依据上是明确而充分的。那么，最高检的指导性案例创制权是否属于司法解释权的一种形式？换言之，能否从最高检的司法解释权那里找到其指导性案例创制权的合法来源？
这涉及指导性案例与司法解释的关系问题。对于这个问题，学界已作了很多探讨，大致形成了相同说、相异说以及交叉说三种见解。相同说认为，应当将指导性案例（判例）作为司法解释的主要形式，以化解当前司法解释所受到的质疑；[17]相异说认为，指导性案例与司法解释无论是在形式上还是在效力上都存在不同；[18]交叉说则认为，有些指导性案例同时是司法解释，但并不是所有的指导性案例都是司法解释，只有经过了按照特定发布程序的指导性案例才同时是司法解释。[19]
本文认为，鉴于制度的实际运行状况与制度设计的初衷未必相符，对于这个问题应当分应然和实然两个层面来讨论。在实然层面上，由于指导性案例发挥指导作用的主要是要旨（裁判要点）部分，[20]而要旨（裁判要点）又是以一种抽象、概括的语言进行表述，其抽象的、一般的规则形式与司法解释在形式上并无不同，这导致指导性案例与司法解释二者之间的界限并不清晰。甚至有学者忧心忡忡地指出，我国现行的指导性案例已经沦为“变相的司法解释”，成为司法解释制度的附庸。[21]应当说，学者们的上述担心不无道理。但是，在应然层面上，指导性案例显然不属于司法解释。一方面，最高法《关于司法解释工作规定》把司法解释分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种形式，其中并没有提及将案例指导制度。[22]另一方面，司法解释是以抽象、概括的语言进行表述的，其针对的是不特定的案件；而指导性案例则应当紧密结合案件事实本身，得出的裁判规则仅适用于特定的类似案件。因此，试图以最高检的司法解释权来解释最高检指导性案例创制权的来源，是行不通的。
虽然最高检的指导性案例创制权缺乏显性的规范来源，但不能据此直接认定该权力缺乏法律依据。本文认为，最高检的指导性案例创制权至少具有两个隐形的规范来源。其一，我国《宪法》第132条明确规定：“最高人民检察院是最高检察机关。最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”据此，最高检获得了对地方各级检察机关和专门检察机关的领导权。检察机关案例指导制度属于最高检领导地方各级检察机关和专门检察机关的一种工作机制，将最高检的指导性案例创制权视为最高检对地方各级检察机关和专门检察机关的领导权的一部分，没有理论上的重大障碍。[23]其二，我国宪法和法律明确规定了法律平等原则。《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”《人民检察院组织法》第8条规定：“各级人民检察院行使检察权，对于任何公民，在适用法律上一律平等，不允许有任何特权。”《刑事诉讼法》第6条规定“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。”法律面前人人平等的原则要求检察机关在执法办案过程中要做到平等公正。而检察机关案例指导制度的宗旨就在于“为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考，促进法律的统一公正实施”。[24]因而检察机关案例指导制度的建立，符合宪法和法律规定的法律平等原则。
当然，对于上述所谓隐形的规范来源，可能存在如下反驳意见。《宪法》第132条不仅规定了最高检对全国各级检察机关和专门检察机关具有领导权，还规定了上级检察机关对下级检察机关具有领导权。如果最高检的指导性案例创制权来源于《宪法》第132条的规定，那为何同样对下级检察机关具有领导权的地方高级检察院没有创制指导性案例的权力？此外，《人民检察院组织法》第8条规定了检察机关对公民平等行使检察权，侧重的是“空间上的平等”，而检察机关案例指导制度所增进的是“时间上的平等”，[25]二者并不完全相同。不得不说，上述反驳有一定的道理。因此，需要承认，检察机关案例指导制度在规范依据上存在细微的瑕疵。
（二）现实依据
检察机关案例指导制度的构建，与其说是法律规范自然演进的结果，毋宁说是我国为应对当下的社会形势和司法现状而推行的司法改革的具体举措。[26]为了准确把握检察机关案例指导制度的内容与使命，需要了解推行这一司法改革的现实背景。
改革开放以来，我国贯彻依法治国的方针，立法机关制定了大量的法律法规。随着立法成果的日益丰硕，中国特色社会主义法律体系已初步形成。[27]从此，我国由立法时代进入了司法时代。在这一时期，司法机关的核心任务正确地适用法律，使“纸面上的法律”（law in paper）变为“行动中的法律”（law in cation）。[28]对于正确适用法律而言，一个形式上的要求便是同案同判。[29]正如卡多佐所说：“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我；那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。”[30]然而，纵观我国司法现状，毋庸讳言，同案不同判的情形还大量存在。同案不同判现象的出现，部分缘于成文法和审判制度的缺陷，部分缘于我国司法者的职业素养较低，当然，也与少数司法人员的司法腐败有关。[31]在当下社会，随着社会公众法治意识的提高和新闻媒体的日益发达，司法案件尤其是刑事案件往往会牵动社会的神经而成为社会公众关注的焦点。在这种时代背景下，同案不同判现象的出现，不仅会在个体上引发案件当事人对案件处理结果的强烈不满，甚至引发当事人之间新一轮的冲突；[32]而且会在整体上降低社会公众对法律的信任，贬损法律的权威，从而增加社会治理的成本，最终影响社会的稳定与和谐。正是在这种社会背景下，由中共中央政法委统一部署，两高相继构建了案例指导制度，以期通过指导性案例的适用，统一法律适用标准，规范司法裁量权的行使。一言以蔽之，对同案同判的追求是司法机关探索建立案例指导制度的主要动因。[33]
需要说明的是，制度设计者内心的动因与制度本身所需追求的目标是两个不同的问题。同案不同判现象的出现，部分缘于司法规则的匮乏，部分缘于司法者对既有规则的偏离。指导性案例可以通过法律解释和法律续造的方法创制新司法的规则，从而解决规则匮乏的问题。但是，正如维特根斯坦在其《哲学研究》一书中所说的那样——“坚守某条规则并非逻辑的命令；规则并没有告诉你什么时候应当遵循它”，[34]指导性案例创制出的新规则并不能解决司法者对规则的偏离这一问题。因此，同案同判之于案例指导制度，是“生命不能承受之重”。试图单纯通过案例指导制度实现同案同判，毕其功于一役，是不现实的。从这个意义上说，案例指导制度的任务在于创制司法规则而非实现同案同判。[35]只有对案例指导制度作上述目标定位，才能准确评判制度的运行状况，从而推动制度的健康发展。
三、制度的适用范围
不同于法院职权的相对单一，检察机关职权具有多元性。为准确把握检察机关案例指导制度，需要考察检察机关指导性案例的适用范围，亦即，考察检察机关的哪些职权行为需要接受指导性案例的指导。这个问题可以细分为两个小问题。其一，就司法流程而言，检察机关办案的哪些环节需要接受指导性案例的指导？其二，就职权范围而言，检察机关行使哪些职权时需要接受指导性案例的指导？下面对这两个问题展开分别论述。
（一）司法流程：事实认定与法律适用
最高检《规定》第2条规定：“检察机关建立案例指导制度应当立足于检察实践，通过选编检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例，为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考，促进法律的统一公正实施。”根据这一规定，检察机关指导性案例需要对检察机关办案的四个环节（即认定事实、证据采信、适用法律以及规范裁量权）进行指导。一般而言，证据采信属于认定事实的固有内容，而规范裁量权也属于适用法律的当然内涵。因此，需要检察机关指导性案例进行指导的环节实际只有两个——事实认定与法律适用。与之形成对比的是，最高法《规定》第1条明确指出构建法院案例指导制度的目标在于“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，其核心落脚于“统一法律适用”。至少从文本规定的角度来看，法院案例指导制度所指导的环节仅指法律适用而不包括事实认定。法律适用阶段需要接受指导性案例的指导，自不待言。[36]这里所需讨论的问题是，事实认定阶段是否需要接受指导性案例的指导？下面，从必要性和可行性两个角度对这个问题进行考察。
1.必要性的考察
司法机关在处理一个案件时，需要查明案件事实，正确适用法律。一个案件的处理结果不仅与司法机关适用的法律有关，而且还与司法机关认定的案件事实相关。司法实践中的同案不同判，不仅可以表现为在法律适用阶段对相同的案件适用不同的法律，还可以表现为在事实认定阶段将原本相同的事实认定为不同的事实。若能通过发布指导性案例，既规范法律的适用，又指导事实的认定，无疑是一种非常理想的状态。为此，有学者对事实认定环节适用指导性案例。[37]
然而，需要注意到，无论是西方国家的判例制度，还是我国的案例指导制度，其使命都在于克服成文法的局限性。[38]在判断指导性案例的适用范围时，也应当立足于此。因此，检察机关指导性案例能否适用于事实认定阶段的问题，就转化为，在事实认定阶段，成文法是否有其局限性，以及，指导性案例能否克服该局限性。在泛泛而论的层面上，成文法的局限性是显而易见的：首先，法律规范的含义并不总是清晰明确的；其次，法律规范的内容可能存在不合理或相互矛盾之处；最后，由于立法者无法全面预见社会发展所带来的种种变化，加之法律的有效性内在地要求其保持稳定性，法律必然存在漏洞。但现在的问题是，指导事实认定的成文法规范即成文的证据法规范是否有明显的局限？本文认为，成文的证据法规范数量少、内容明确，不易产生歧义、矛盾或立法漏洞，即便偶尔有之，也可以通过司法解释的方式迅速加以明确，[39]因而在事实认定阶段适用指导性案例以克服成文证据法规范局限性的必要性不大。相反，在事实认定阶段适用指导性案例，可能会带来其他不必要的麻烦。[40]因此，本文认为，在事实认定阶段适用指导性案例，是不必要的。
2.可行性的考察
上文从宏观的必要性角度考察了能否对事实认定适用指导性案例，而当我们将视角伸向微观技术层面，就会发现，由于技术层面的制约，当下的检察机关案例指导制度难以适用于事实认定阶段。我国检察机关指导性案例由关键词、要旨、相关立法、基本案情、诉讼过程共五部分组成。[41]其中，关键词和相关立法两部分旨在为读者提供检索便利，没有任何指导性。指导性案例的正式内容只有要旨、基本案情和诉讼过程三部分。而无论是要旨、基本案情还是诉讼过程，都无法发挥指导事实认定的作用。
其一，要旨部分是最高检从案例中提炼出来的可以适用于同类案件的抽象规则，其作用相当于法院指导性案例中的裁判要点。要旨的任务在于指导法律的适用，因而几乎不涉及案件本身的事实，即便所有涉及，也是被高度抽象概括以后的事实，其对事实认定没有任何指导作用。例如，施某某等17人聚众斗殴案（检例第1号）的要旨为：
检察机关办理群体性事件引发的犯罪案件，要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种复杂因素，依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，以促进社会和谐，实现法律效果与社会效果的有机统一。
这个要旨对检察机关在处理由群体性事件引发的犯罪案件时如何贯彻宽严相济的刑事政策进行了指导。如果说这个要旨涉及事实的话，那么事实就是“群体性事件引发的犯罪案件”这一高度概括的事实。显然，这一事实并不能为检察机关的事实认定（譬如，判断某个犯罪案件是否属于群体性事件所引起的犯罪案件）提供任何指导。
其二，诉讼过程部分旨在叙述检察机关的办案过程和处理结果，其作用相当于法院指导性案例中的裁判结果加裁判理由。为了阐释察机关对案件事实适用法律的结果及其理由，诉讼过程部分不可避免地要叙述案件的关键事实。但是，这些关键事实是经过检察机关认定以后的事实，不能反映检察机关对事实认定的过程，因而不能指导对事实的认定。例如，施某某等17人聚众斗殴案（检例第1号）的诉讼过程为：
石狮市人民检察院认为：施某某等17人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款之规定，涉嫌构成聚众斗殴罪，依法应当追究刑事责任。鉴于施某某等17人参与聚众斗殴的目的并非为了私仇或争霸一方，且造成的财产损失及人员伤害均属轻微，并未造成严重后果；两村村委会达成了和解协议，施某某等17人也出具了承诺书，从惩罚与教育相结合的原则出发以及有利于促进社会和谐的角度考虑，2010年4月28日，石狮市人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款之规定，决定对施某某等17人不起诉。
上述诉讼过程提及了“施某某等17人参与聚众斗殴的目的并非为了私仇或争霸一方”等关键性事实，并且检察机关根据这些事实作出了酌定不起诉的决定。然而，这些事实是检察机关认定后的事实，至于这些事实是如何认定的，上诉诉讼过程没有给出任何说明，因而不能指导对事实的认定。
其三，基本案情部分旨在介绍案件的基本情况，这一部分是检察机关指导性案例和法院指导性案例共有的部分。那么，“基本案情”部分能否胜任指导事实认定的任务呢？答案依然是否定的。基本案情的作用在于，为后来的司法人员运用区别技术判断其处理的案件是否与指导性案例构成同类案件提供事实基础。为了便于司法人员的上述判断，基本案情被要求为“准确精炼、层次清晰”。[42]事实上，无论是检察机关指导性案例还是法院的指导性案例，基本案情所叙述的案情都是经过检察院或法院运用证据规则对原始证据材料进行审查以后所认定的案件事实，[43]而检察院或法院运用证据规则对原始证据材料进行审查的具体过程很难被全面地反映到基本案情之中。既然我们无从得知指导性案例的事实是怎么被认定的，又如何用其指导对事实的认定？由此可知，无论是要旨、基本案情还是诉讼过程，都无法发挥指导事实认定的作用，将指导性案例适用于事实认定阶段，并不具有可行性。
综上，将检察机关指导性案例适用于事实认定阶段，既没有必要性，也没有可能性。制度设计者将检察机关指导性案例定位为既适用于法律适用阶段也适用于事实认定阶段，显然缺乏理论上的详细论证。制度设计者应当及时调整、准确定位，将检察机关指导性案例限于法律适用环节。
（二）职权范围：公诉权与法律监督权
紧接着需要讨论的问题是，就职权范围而言，检察机关在行使哪些职权时需要接受指导性案例的指导？换言之，检察机关在行使哪些职权时的案例可以被创制为指导性案例？
在讨论这个问题之前，首先需要明确检察权的内容。与国外司法体制中的检察权一般仅指公诉权不同，我国司法体制中的检察权包括公诉权和法律监督权。然而，对于公诉权和法律监督权的关系，理论上存在同一说、包含说以及并列说三种观点的分歧。[44]考察公诉权与法律监督权的关系，必须结合我国相关的法律规定。根据《人民检察院组织法》第5条的规定，[45]检察权由公诉权和法律监督权两部分组成：前者包括对特定案件的侦查权、对公安机关立案侦查案件的批准逮捕权、对自己立案侦查的案件的决定逮捕权、不起诉权、提起公诉权、抗诉权；后者包括对公安机关侦查活动的监督权、对法院审判活动的监督权、对刑罚执行机关的刑罚执行活动的监督权。当然，在形式上将检察权分为公诉权与法律监督权两部分，并不当然意味着公诉权与法律监督权是两项并列的权力。在得出这一结论之前，还需要考察两种权力的运行方式。如果两种权力在具体运行时存在内在的一致性，换言之，如果检察机关行使其公诉权的过程同时即是其行使法律监督权的过程，就应当认为公诉权即是法律监督权；反之，如果两种权力的运行是相互独立的，那么就应当认为二者是并列的两项权力。根据《刑事诉讼法》的相关规定，不难发现，检察机关的公诉权与法律监督权二者无论是在权力运行的方式上还是在权力行使的目标上都存在明显的不同。[46]事实上，很多学者正是因为法律监督权与公诉权内在的冲突性而主张对检察权进行改革。[47]因此，认为公诉权与法律监督权是同一种性质的权力的说法即同一说是站不住脚的。那么，公诉权与法律监督权到底是包含关系还是并列关系呢？在本文看来，这两种观点没有本质差别，二者的细微区别仅在于对于“法律监督权”这一概念的理解不同。具言之，包含说对“法律监督权”作了广义的理解，而并列说则对其作了狭义的理解。尽管公诉权的行使在客观上能够起到一定的法律监督的作用，但这种作用与检察机关行使其专门监督权所起到的作用存在明显不同。为了维护概念的统一性，本文主张对法律监督权作狭义的理解，从而认为公诉权与法律监督权是一种并列的关系，二者同属于检察权的重要组成部分。[48]
那么，检察机关在行使哪些职权时需要接受检察机关指导性案例的指导呢？对此，最高检《规定》第三条作了如下规定：
指导性案例是指检察机关在履行法律监督职责过程中办理的具有普遍指导意义的案例，主要包括：（一）职务犯罪立案与不立案案件；（二）批准（决定）逮捕与不批准（决定）逮捕、起诉与不起诉案件；（三）刑事、民事、行政抗诉案件；（四）国家赔偿案件；（五）涉检申诉案件；（六）其他新型、疑难和具有典型意义的案件。
上述条文表面上规定了检察机关指导性案例的类型，实际上规定了检察机关行使哪些职权时需要接受指导性案例的指导。根据这一条规定，检察机关在行使其公诉权中的任一权能（包括侦查权、批准逮捕权、不起诉权、提起公诉权、抗诉权等权力）时都应当接受指导性案例的指导。但是这一条没有提及法律监督权。这是否意味着检察机关行使法律监督权无需接受指导性案例的指导？并非如此。最高检《规定》第8条第（三）项明确要求指导性案例“在事实认定、法律适用、政策掌握或者法律监督实践中具有典型性和代表性”，其中一项即为“法律监督”。从中可推知，检察机关在实行法律监督时需要接受指导性案例的指导。[49]由此可知，在当前检察机关案例指导制度下，指导性案例的适用范围不受任何限制，其可以适用于检察机关的所有职权范围。
但是，本文认为，这种制度设计与案例指导制度的基本法理相悖，也不可能得到真正的贯彻落实。从案例指导制度的宗旨出发，结合对检察权的性质分析，应当将案例指导制度的适用范围限于检察机关的批准逮捕权和不起诉权。在这两项权力之外，检察机关行使其他任何权力的案例都不应被创制为指导性案例。以下分两步展开论证：（1）为什么检察机关行使法律监督权的案例不应被创制为指导性案例？（2）为什么检察机关行使批准逮捕权和不起诉权之外的公诉权的案例不应被创制为指导性案例？
1.有关法律监督权的讨论
归根溯源，案例指导制度的正当性基础在于通过指导性案例，克服成文法的局限，创制新具体的司法规则，以规范司法裁量权的行使，最终实现同案同判。要言之，案例指导制度所要规制的是司法裁量权。只有在那些存在司法裁量权的场合，才有适用案例指导制度的必要。因此，检察机关在行使法律监督权时能否适用指导性案例的问题，就转化为，检察机关的法律监督权是否为一种司法裁量权。答案显然是否定的。以检察机关对法院庭审活动的监督权为例，《刑事讼诉法》第203条规定：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”根据这一规定，检察机关获得了对法院庭审活动的监督权。但是，检察机关在行使对法院庭审的监督权时，必须以既定的诉讼程序为基准。在此过程中，检察机关没有任何自由裁量的余地，更没有将这种自由裁量创制为一种新的司法规则的可能。若将检察机关适用法律监督权的案例创制为指导性案例，从中定然无法提炼出新的司法规则，有违案例指导制度的宗旨。
然而，当前的检察机关案例指导制度并没有遵循上述逻辑。不仅最高检《规定》认可了检察机关行使法律监督权的案例可以被创制为指导性案例，而且在目前已经颁布的指导性案例中，有两个与法律监督权有关。这两个指导性案例分别是林志斌徇私舞弊暂予监外执行案（检例第3号）与胡某、郑某徇私舞弊不移交刑事案件案（检例第7号）。但是，考察这两个案例，可以清晰地看出，最高检未能从这两个指导性案例中提炼出新的司法规则。就此而言，这两个指导性案例是不太成功的指导性案例，难以发挥指导性案例应有的作用。下面以林志斌徇私舞弊暂予监外执行案（以下简称“林志斌案”）为样本进行简要的分析。林志斌案的简要案情和大致的诉讼经过是：
林志斌原系吉林省吉林监狱第三监区监区长，其收受服刑人高俊宏的贿赂，在明知高俊宏伪造病情的情况下，为其办理了保外就医。2008年10月28日，吉林省长春市宽城区人民检察院对林志斌涉嫌徇私舞弊暂予监外执行一案立案侦查。2009年8月4日，长春市宽城区人民检察院以林志斌涉嫌徇私舞弊暂予监外执行罪向长春市宽城区人民法院提起公诉。2009年10月20日，长春市宽城区人民法院作出（2009）宽刑初字第223号刑事判决，以被告人林志斌犯徇私舞弊暂予监外执行罪，判处有期徒刑三年。
林志斌案属于刑罚执行过程中发生的职务犯罪案件。对于这类案件，检察机关具有侦查、逮捕、起诉的权力；同时，对这类案件进行侦查、起诉，又是检察机关行使其法律监督权的表现。将本案作为指导性案例，既可以从侦查、起诉等角度提炼要旨（譬如侦查与起诉的标准是什么、罪数关系等等），也可以从法律监督的角度提炼要旨。最高检选择了从法律监督的角度提炼本案的要旨。本案的要旨是：
该要旨的内容本身固然无可非议，但它没有提供任何新的规则。即便不存在这个要旨，检察机关也不可能作出与要旨内容相反的决定。因而这个要旨只不过是一句正确的废话，根本无法完成指导性案例创制规则的任务。
2.有关公诉权的讨论
检察机关的公诉权包括侦查权、批准逮捕权、不起诉权、提起公诉权、抗诉权五项具体的权力。本文认为，在上述五项权力之中，批准逮捕权和不起诉权是司法裁量权，而侦查权、提起公诉权及抗诉权都不属于司法裁量权。因此，只有检察机关行使批准逮捕权和不起诉权的案例可以被创制为指导性案例，除此之外，检察机关行使其他公诉权的案例不应被创制为指导性案例。检察机关在行使批准逮捕权和不起诉权时具有创制规则的能力，对此理论上没有争议。问题是，为什么检察机关行使侦查权、提起公诉权以及抗诉权时的案例不应被创制为指导性案例？对于这个问题，下面予以分别讨论。
首先讨论抗诉权。从权力性质来看，抗诉权属于行政权。不惟如此，在权力特征上，抗诉权与法律监督权极为类似——二者都是依照既定的标准来行使权力。[50]与法律监督权一样，检察机关在行使抗诉权时也不能创制出新的规则。若将检察机关行使抗诉权的案例创制为指导性案例，从中无法提炼出新的司法规则，从而有违案例指导制度的宗旨。
在已经公布的指导性案例中，忻元龙绑架案（检例第2号）涉及检察机关的抗诉权。这个案件审理的大致经过是：
宁波市人民检察院以忻元龙涉嫌绑架罪向宁波市中级人民法院提起公诉。宁波市中级人民法院审理认为：被告人忻元龙以勒索财物为目的，绑架并杀害他人，其行为已构成绑架罪，手段残忍、后果严重，依法应予严惩，一审判处被告人忻元龙死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人忻元龙对一审刑事部分的判决不服，向浙江省高级人民法院提出上诉。
浙江省高级人民法院审理认为：被告人忻元龙以勒索财物为目的，绑架并杀害他人，其行为已构成绑架罪。犯罪情节特别严重，社会危害极大，依法应予严惩。但鉴于本案的具体情况，对忻元龙判处死刑，可不予立即执行，故而二审判处被告人忻元龙死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
被害人杨某某的父亲不服，向浙江省人民检察院申诉，请求提出抗诉。浙江省人民检察院经审查认为，浙江省高级人民法院二审判决改判忻元龙死刑缓期二年执行确有错误，故而提请最高人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。最高人民检察院检察委员会两次审议了该案，认为被告人忻元龙绑架犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应当判处死刑立即执行，浙江省高级人民法院以“鉴于本案具体情况”为由改判忻元龙死刑缓期二年执行确有错误，应予纠正。因此，最高人民检察院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第三款之规定，向最高人民法院提出抗诉。
最高人民法院指令浙江省高级人民法院另行组成合议庭，对忻元龙案件进行再审。浙江省高级人民法院另行组成合议庭公开开庭审理本案。法庭审理认为：被告人忻元龙以勒索财物为目的，绑架并杀害他人，其行为已构成绑架罪，且犯罪手段残忍、情节恶劣，社会危害极大，无任何悔罪表现，依法应予严惩。检察机关要求纠正二审判决的意见能够成立。忻元龙及其辩护人要求维持二审判决的意见，理由不足，不予采纳。判决原审被告人忻元龙犯绑架罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院核准了死刑判决。最后，被告人忻元龙被依法执行死刑。
最高检从本案中提炼的要旨是：
对于死刑案件的抗诉，要正确把握适用死刑的条件，严格证明标准，依法履行刑事审判法律监督职责。
显然，这一要旨没有创制出任何新的司法规则。就此而言，这个指导性案例是一个不太成功的案例。
再来看侦查权和提起公诉权。在本文看来，侦查权和提起公诉权是行政权。但是，与同属于行政权的抗诉权及法律监督权不同，检察机关在行使侦查权和提起公诉权时具有一定的裁量空间。正是因此，在行使侦查权和提起公诉权时，检察机关可能会创制出一些规则。但是，这种规则的效力有待于作为最终决断者的法院的评判：若法院否认了检察机关所创制出来的规则，那么这些规则自然归于无效；反之，若法院认可了检察机关创制出来的规则，这些规则便是有效的规则，但与其说这些规则是因为为检察机关的裁量而生效，毋宁说它们是因为法院的裁量而生效。并且，如果检察机关创制出来的规则与法院创制出来的规则相冲突，检察机关的规则也就当然失效。一言以蔽之，在行使侦查权和提起公诉权时，检察机关固然可以创制出一些规则，但是这些规则最终是否有效，并不取决于检察机关，而取决于法院。在这个意义上，在行使侦查权与提起公诉权时，检察机关同样没有创制规则的能力。
综上，本文认为，检察机关行使侦查权、提起公诉权或抗诉权的案例不应被创制为指导性案例，检察机关指导性案例应仅适用于批准逮捕权和不起诉权。
四、制度的具体运作
当前我国检察机关案例指导制度尚处于制度运行的初级阶段。尽管最高检《规定》对检察机关案例指导制度的运作作了一定的规定，但从整体上看，这些规定还过于粗糙，有待进一步明确。其中，最为关键的两个问题是，指导性案例的创制权在谁手中？以及，如何监督和保障各级检察机关对指导性案例的适用？下面对这两个问题展开讨论。
（一）创制权主体：一元抑或二元
在案例指导制度正式构建之前，理论上围绕指导性案例的创制主体展开了讨论。大体上看，存在五种不同的观点。第一种观点认为，只有最高法才能成为指导性案例发布的主体，如同司法解释只能由最高法制定和发布一样，而地方各级法院不具有司法的解释权；第二种观点认为，最高法和各省、自治权、直辖市高级法院都可以成为指导性案例的发布主体，即可以采取“一主一辅”的模式；第三种观点认为，最高院、高院以及较大的市的中院在各自辖区内可以发布指导性案例；第四种观点认为，最高院、高院以及所有中院都可以成为指导性案例的发布主体；第五种观点认为，建立指导性案例分级发布制度，包括基层人民法院在内的四级法院都可以成为指导性案例的发布主体。[51]其中，前两种观点是最有影响力的观点，本文将第一种观点称为一元说，将第二种观点称为二元说。需要说明的是，尽管这些讨论主要是针对法院指导性案例，但是其结论同样适用于检察机关指导性案例。
我国检察机关案例指导制度采用了一元说。最高检《规定》第四条规定：“最高人民检察院设立案例指导工作委员会，负责指导性案例的审查、编选和发布等工作。案例指导工作委员会由最高人民检察院有关领导、业务部门负责人和有关法学专家组成。”表面上看，这一规定仅涉及“审查”、“编选”和“发布”这些程序性权力，但这些程序性权力组合在一起即是指导性案例的创制权。根据这一规定，检察机关指导性案例的创制权归最高检下设的案例指导工作委员会。尽管这个案例指导工作委员会不仅包括最高检的有关领导和业务部门负责人，而且还吸纳了有关法学家。但这个工作委员会到底吸收哪些法学家，法学家的意见到底能发挥多大的作用，仍然取决于最高检。在这个意义上，可以认为检察机关指导性案例的创制权被最高检垄断。
尽管最高检《规定》对指导性案例的创制权作了明确规定，但这一规定并没有起到一锤定音的作用，反而引起了很多批评意见。在诸多批评意见中，二元说最为有力。其主要理由有以下几个。首先，以最高检为指导性案例的唯一创制主体反而不利于统一司法。原因在于，由于全国各地社会情况差异较大，为了保证指导性案例的适用性，最高检创制指导性案例必然坚持少而精的原则，这意味着最高检不能在短时间内发布指导性案例，从而制约了案例指导制度功能的发挥，反而不利于司法的统一。其次，省级检察机关具有必要的经验和人才，能够创制出合格的指导性案例。最后，二元主体模式并不必然造成司法不统一。由于我国各地社会经济发展情况差异较大，民风民俗各异，由各级检察机关根据当地情况发布的指导性案例只要符合法律和政策的核心精神，即便存在一定的差异也不应视为司法不统一。[52]当然，也有学者站在一元说的立场上对最高检《规定》进行了辩护。其主要理由在于：指导性案例的创制权关系到指导性案例的质量和权威性。如果各级司法机关都可以发布典型案例，很容易导致案例指导的滥用，也容易产生不同司法机关包括上下级司法机关之间指导性案例的冲突，造成法律适用的混乱，甚至破坏法制的统一，与建立案例指导制度的初衷不符。[53]
应当说，指导性案例创制权主体之争，是我国案例指导制度独有的问题。无论是在英美普通法系，还是在大陆法系，一个判决能否成为判决，完全取决于后来的司法者是否自觉遵循之，而与判决由何者作出无必然关系。而在中国当下的案例指导制度中，一个案例要成为指导性案例，必须经过一个专门主体的遴选。如果说在西方国家判例形成的过程类似于市场经济的过程，那么我国指导性案例的形成过程就好比是计划经济的过程。当然，由于审级制度、法律人职业群体的素质等各方面因素的制约，我国没有自发形成遵循先例的司法传统。而迫于对同案同判的急切追求，最高司法机关需要自上而下地推动案例指导制度的构建。在这种背景下，只能通过遴选的方式将司法实践中的部分案例创制为指导性案例，而不可能认为所有的案例都是指导性案例或者放任各级司法机关自觉遵循其认为具有说服力的案例。对于当前我国案例指导制度而言，指导性案例的创制权主体的确是一个绕不开的问题。
一元说的核心理由在于，如果指导性案例创制权主体多元化，必然会带来指导性案例的混乱，不利于司法的统一；二元说的核心理由在于，由最高司法机关垄断指导性案例的创制权，意味着指导性案例很少，难以发挥案例指导制度应有的作用，反而会导致司法的不统一。简言之，一元说批评二元说会导致指导性案例混乱，而二元说批评一元说会导致指导性案例过少。在理想状态下，指导性案例不仅要满足质的要求，也要满足量的要求。就此而言，上述两种观点都有一定的道理。但问题的关键在于，在质和量两个要求中，哪个要求更为优先？本文认为，应当优先坚持对指导性案例的质的要求。只有在确保指导性案例满足质的要求的前提下，指导性案例越多，其对司法统一的助益就越大；否则，如果指导性案例良莠不齐甚至相互冲突，那么其数量越多，给司法实践造成的后果就越严重。我国虽然已正式构建了案例指导制度，但最高司法机关对于指导性案例的创制尚处于摸索阶段。在已经公布的指导性案例中，有些指导性案例被证明并不成功。毫无疑问，较之于地方各级司法机关，最高司法机关在智力储备、政策考量、利益权衡等各方面都具有不可比拟的优势，尽管如此，最高司法机关仍不足以确保其创制出来的每一个指导性案例都是成功的指导性案例。在这种情况下，很难相信省级司法机关具备了创制合格指导性案例所应有的条件。因此，本文认为，在当前这一时期，应当坚持由最高司法机关行使指导性案例的创制权，而且最高司法机关在创制指导性案例时应当坚持走“少而精”的道路。[54]当然，随着指导性案例创制经验的不断积累，在确保指导性案例的质量的前提下，最高司法机关可以适当加快指导性案例的创制，甚至在有必要的情况下，可以考虑将省级司法机关也纳入到创制权主体之中。
（二）监督机制
检察机关案例指导制度的运行，最终有赖于各级检察机关对已经公布的指导性案例的严格适用。理论上一种常见的观点认为，通过适用指导性案例可以提高司法效率。[55]如果这一判断能够成立，那么各级检察机便有积极适用指导性案例的动力。但本文认为，上述判断仅仅适用于短时期内指导性案例数量还非常少的情形。随着指导性案例不断增多，检察机关在检索指导性案例和决定是否适用指导性案例上所需投入时间会不断增长。在指导性案例超过一定数量后，指导性案例不仅不能提升司法效率，相反会降低司法效率。[56]在这种情况下，各级检察机关便没有自觉适用指导性案例的动力。有鉴于此，保障指导性案例能够被严格适用，需要从两个方面努力：其一，强化外界对司法机关适用指导性案例的监督；其二，法律职业群体应当努力形成遵循指导性案例的司法传统。
从外在的监督的来看，科学合理的审级制度无疑是监督地方司法机关适用指导性案例的重要保障。无论是在英美普通法系，还是在大陆法系，判例之所以能够发挥重要作用，与其审级制度足以确保上级司法机关能够及时发现下级司法机关违反其判例的情形密切相关。[57]但是，与这些国家的审级制度不同，我国目前实行二审终审制。这意味着绝大多数案件都无法通过正常的诉讼途径进入最高司法机关的视野之中，这使得最高司法机关难以对下级司法机关适用指导性案例的监督。有鉴于此，应当适时推行我国的审级制度改革，实现三审终审制。当然，按照本文的观点，检察机关指导性案例应当仅仅适用于批准逮捕权和不起诉权。若检察机关在作出不起诉决定时未适用应当参照的指导性案例，由于该案件没有进入司法审判程序，检察机关不适用指导性案例的情形就很难通过审级制度被发现。为此，应当赋予当事人以检察机关未参照指导性案例为由申请复议、向上级检察机关申请复核的权利。[58]此外，应当积极推行司法文书的公开化，使司法案例接受全社会的监督。
值得注意的是，违反案例指导制度的情形除了表现为没有适用应当适用的指导性案例外，还表现为适用了本不应适用的指导性案例。例如，某检察官在处理案件A时，发现A与某个指导性案例B属于同类案例，但是鉴于A的特殊性，存在正当且充分的理由对其不适用指导性案例B.根据最高检《规定》第16条的规定，承办案件A的检察官应当书面提出不适用指导性案例B的意见，并报经检察长或者检察委员会决定。但是该检察官可能会出于规避风险或提高司法效率的考虑，直接对案件A适用指导性案例B.如果说没有适用应当适用的指导性案例是对案例指导制度的“显性违反”，那么这种适用了本不应适用的指导性案例无疑是对案例指导制度的“隐形违反”。这种对案例指导制度的“隐形违反”会使得背离报告制度被架空，[59]从而导致指导性案例适用的“一刀切”，在同案同判的表象下侵蚀实质正义。与“显性违反”相比，这种“隐形违反”更难被外界察觉，更多地需要法律职业群体的自觉抵制。因此，案例指导制度的健康运行还有赖于法律职业群体的自觉努力。
最后的问题是，对检察人员不适用指导性案例或错误适用指导性案例的情形该如何处置？对此，最高检《规定》未作任何规定。本文认为，处理结果应当体现为对案件的处理和对相关办案人员的处理两个方面。对于案件的处理方面，上级检察机关发现下级检察机关未适用或错误适用指导性案例，或者，检察机关发现本院以前处理的案件未适用或错误适用指导性案例，应当撤销案件，重新处理。对于办案人员的处理方面，应当将其未适用或错误适用指导性案例的情况纳入内部考核机制之中，甚至可以考虑追究该办案人员的“错案”责任。[60]
【作者简介】
邹兵建，北京大学法学院刑法学博士研究生。
【注释】
本文系2010年度国家社会科学基金重大招标项目“中国案例指导制度研究”（项目批准号：10zd&044）的阶段性成果。在本文的写作过程中，笔者得到了恩师陈兴良教授的悉心指导，特此感谢！但文责自负。
[1]从学术史的角度来看，我国学界对案例指导制度（早期多以“判例制度”为名展开研究）的系统研究可以追溯到上个世纪80年代（可参见潘大松：《借鉴判例制度与更新法律观念》，载《比较法研究》1987年第3期；曾明奇：《对比两大法系看我国确立判例制度的必要性》，载《比较法研究》1988年第1期；陈光中、谢正权：《关于我国建立判例制度问题的思考》，载《中国法学》第2期）。自此之后，学界从未放弃过对这一论题的关注。尤其是，在最高院于2005年发布《人民法院第二个五年改革纲要》明确提出规范和完善案例指导制度之后，学界对于案例指导制度的研究更是热火朝天、不遗余力。显而易见，对于我国案例指导制度的成功构建，学界所作的理论研究功不可没。笔者认为，这是理论研究推动制度发展的一个绝佳范例。
[2]笔者以“检察案例指导制度”为关键词在中国知网（http://epub.cnki.net/grid2008/index/zkcald.htm）进行搜索（鉴于有学者将这一制度称为“检察案例指导制度”而非“检察机关案例指导制度”，为避免搜索出现遗漏，故而以“检察案例指导制度”为搜索的关键词），共搜到四十余篇相关主题的论文，其中只有2篇发表于该制度建立之前。这2篇论文分别是：许佩琴等：《检察机关案例指导制度的可行性及其途径》，载《华东政法大学学报》2007年第6期；曹坚：《检察机关案例制度的构建途径》，载《中国检察官》2008年第4期。由此可见，对于检察机关案例指导制度，理论研究存在着严重的缺位。检索日期：
[3]一个有意思的例证是，虽然最高检早于最高法发布了第一批指导性案例，但有媒体把最高法发布的第一批指导性案例称为指导性案例中的“头炮”（参见黄秀丽、孙毛宁：《中国式“判例”头炮有点闷》，载《南方周末》，http://www.infzm.com/content/67395，最后访问日期：
[4]参见北京市人民检察院第二分院课题组：《检察机关案例指导制度的构建》，载《人民检察》2010年第22期。
[5]参见《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（
[6]参见《最高人民法院、最高人民检察院、卫生部、公安部关于印发<贩卖安钠咖毒品罪的案例>的通知》（
[7]该系列丛书自2005年开始发行，由法律出版社出版。
[8]此外，有观点认为，最高检批复中所涉及的案例也属于最高检利用典型案例指导工作的形式之一（参见北京市人民检察院第二分院课题组：《检察机关案例指导制度的构建》，载《人民检察》2010年第22期），但本文不同意这种观点。虽然下级检察机关不时以具体案件向最高检请示，但最高检对相关请示的批复通常是以一种抽象规则的形式发布，并不涉及具体案例。
[9]《天津：落实未成年人司法保护措施，出台指导意见和指导性案例》，载最高人民检察院网，http://www.spp.gov.cn/site2006/
[10]参见潘祖全：《典型案例在检察机关办案中的指导作用》，载《法学》2008年第10期。
[11]参见蒋安杰：《检察机关案例指导制度的构建》，载《法制日报》
[12]参见曹建明：《最高人民检察院工作报告》，载中国政府网，http://www.gov.cn/2010lh/content_1558580.htm，最新访问日期：
[13]张骐教授称之为最高司法机关为案例指导制度的“自我正当化”，参见张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，载《法制与社会发展》2013年第1期。
[14]参见张琪：《试论指导性案例的“指导性”》，载《法制与社会发展（双月刊）》2007年第6期；胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《法学研究》2008年第6期；郎贵梅：《中国案例指导制度的若干基本理论问题研究》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2009年第2期。值得注意的是，张琪教授后来对于这一问题的观点发生了变化，不再坚持指导性案例是司法解释的一种形式，转而认为指导性案例与司法解释是不同但存在交叉的两个事物，参见张琪：《指导性案例中具有指导性部分的确定与适用》，载《法学》2008年第10期。
[15]关于司法解释权与宪法关系的详细论述，请参见贺日开：《司法解释权能的复位与宪法的实施》，载《中国法学》2004年第3期。
[16]参见罗庆堂：《论刑事司法解释权》，载《政治与法律》1993年第1期；姚仁安：《取消最高人民检察院司法解释权管见》，载《中国律师》2000年第7期。值得注意的是，在《立法法》起草过程中，有人提出将司法解释权统归最高法，甚至这种主张进入了最后的草案，但由于一些部门的反对，最终未能成为现实，参见孔祥俊：《法律解释方法与判解研究》，人民法院出版社2004年版，第155页。
[17]参见干朝瑞：《建立以判例为主要形式的司法解释体制》，载《法学评论（双月刊）》2001年第3期。
[18]参见陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论（双月刊）》2012年第3期。
[19]参见张骐：《指导性案例中具有指导性部分的确定与适用》，载《法学》2008年第10期。
[20]参见于同志：《谈裁判规则的归纳与生成》，载《人民法院报》
[21]参见宋晓：《裁判摘要的性质追问》，载《法学》2010年第2期。
[22]参见陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论（双月刊）》2012年第3期。
[23]与之形成对比的是，根据我国《宪法》的规定，最高法对地方各级法院和专门法院只有“监督权”而没有“领导权”.因此，如何解释我国最高法的指导性案例创制权，是一个理论上的难题。
[24]参见最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》第二条。
[25]关于“时间上的平等”与“空间上的平等”，请参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第542页。
[26]参见陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论（双月刊）》2012年第3期。
[27]参见吴邦国：《中国特色社会主义法律体系已经形成》，载中国新闻网http://www.chinanews.com/gn/2011/
03-10/2895965.shtml，最后访问日期：
[28]王利明：《“释法”时代释放法律生命力》，载《检察日报》
[29]这里的“同案同判”不仅指法院的同案同判也包括检察机关的同案相同处理。
[30][美]本杰明·N·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第18页。
[31]参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期；苏泽林、李轩：《论司法统一与案例指导制度的完善》，载《中国司法》2009年第3期；刘树德：《刑事司法语境下的“同案同判”》，载《中国法学》2011年第1期。
[32]苏力在一篇研究复仇与法律的关系的论文中指出，如果公权力无法帮助当事人实现正义，他们就会倾向于以复仇的方式追求他们所认知的公道，参见苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，三联书店2006年版，第73页。
[33]参见孙谦：《建立刑事司法案例指导制度的探讨》，载《中国法学》2010年第5期。
[34]转引自[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第60页。
[35]参见陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论（双月刊）》2012年第3期。
[36]当然，下文将述，即便是在法律适用环节，也不是检察机关行使任何职权都需接受指导性案例的指导。
[37]参见张骐：《指导性案例中具有指导性部分的确定与适用》，载《法学》2008年第10期；高原：《判例机制在刑事证据法领域的引入》，载《国家检察官学院学报》2013年第3期。
[38]民国学者陆鼎揆先生指出：“考判例之起，盖以立法之初，未必能尽举人事之变化，而涵之于一法，逮至人事之来，不为成法所备，而执法者又不能以其不备于法，而不为之理，则惟有或准之以习惯，或折之以法理，于是后之果有类同之人事待理，则执法者自必随前日之轨迹而以为判，陈陈相因，其例愈众，其力愈厚，久之而与法律之效无殊，而判例于是成焉。”参见陆鼎揆：《判例与大陆法》，载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精粹（第一卷）》），法律出版社2003年版，第727页。
[39]例如，针对地方检察院关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据的请示，最高人民检察院通过批复的形式[《关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》（高检发研字[2000]6号）]予以明确规定。
[40]一方面，这将导致指导性案例的“基本案情”部分过于冗长，重点不突出，给后来的司法者判断其处理的案件与指导性案例是否为同类案件带来困难。另一方面，这也将增加指导性案例出现错误的风险。
[41]第一批检察机关指导性案例只有要旨、基本案情、诉讼过程三部分组成，第二批检察机关指导性案例开始加上了关键词和相关立法两份部分。
[42]参见最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》第十条（三）。
[43]正如拉伦茨所说指出的，“法条要适用在实际事件，即事实上发生的案件事实上。而之前已经提过，这只有在已发生的案件事实被陈述了之后，才有可能。在判决的事实部分出现之案件事实，是作为陈述的案件事实……法律家的工作通常不是始于就既存的案件事实作法律上的判断，毋宁在形成——必须由他作出法律判断的——案件事实时，就已经开始了。”参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第160页。
[44]同一说请参见沈丙友：《公诉职能与法律监督职能关系之检讨》，载《人民检察》2000年第2期；包含说请参见张智辉：《法律监督三辨析》，载《中国法学》2003年第5期；并列说请参见蒋德海：《论我国检察机关的双重国家权力》，载《复旦学报（社会科学版）》2010年第5期。
[45]《人民检察院组织法》第5条对检察机关的职权作了如下规定：“（一）对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。（二）对于直接受理的刑事案件，进行侦查。（三）对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者免予起诉；对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。（四）对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。（五）对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。”
[46]检察机关的公诉权的内容比较明确，而检察机关的法律监督权包括对公安机关侦查活动的监督权、对法院审判活动的监督权、对刑罚执行机关的刑罚执行活动的监督权三个方面，内容比较繁杂。根据《刑事诉讼法》的规定，检察机关对公安机关侦查活动的监督包括：（1）对不予立案的监督（第111条）；（2）对侦查活动是否违法的监督（第98条）；（3）对非法收集证据的监督（第55条、第171条第1款）；（4）对勘验、检查的监督（第132条）；（5）对监视居住的决定和执行和监督（第73条第4款）；等等。检察机关对法院审判活动的监督包括：（1）对审判是否遵循诉讼程序的监督（第203条）；（2）最高检对最高院死刑复核的监督（第240条第2款）。检察机关对刑罚执行活动的监督包括：（1）对死刑执行的监督（第252条）；（2）对监外执行的监督（第255条、第256条）；（3）对减刑、假释的监督（第263条）；（4）对强制医疗的监督（第289条）；（5）对其他刑罚执行活动的监督（第265条）。
[47]参见陈卫东：《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析》，载《法学研究》2002年第2期。
[48]需要声明的是，这一结论是对我国检察权内容的事实描述而非规范评价。在应然层面，笔者赞同废除检察机关的法律监督权；但在实然层面，需要诚然，法律监督权是检察权的内容之一。
[49]至少从表面上看，在监督权是否需要接受指导性案例指导问题上，最高检《规定》的第3条与第8条存在冲突。如何解释这种冲突？本文认为，这是因为在公诉权与法律监督权的关系问题上，制度设计者未采并列说，而是采了包含说或同一说。事实上，用包含说或同一说去解读《规定》的第3条和第8条，二者就不会有冲突。
[50]正是因此，有观点认为检察机关的抗诉权（尤其是对生效裁判的抗诉权）是法律律监督权中的一部分，参见韩成军：《中国检察权配置问题研究》，中国检察出版社2012年版，第15页。
[51]参见胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《法学研究》2008年第6期；周道鸾：《中国案例指导制度若干问题研究》，载《CHINA LAW》2010年第1期。
[52]参见秦宗文、朱昊：《检察机关案例指导制度若干问题研究》，载《中国刑事法杂志》2011年第7期；王海、杨琳：《论我国检察案例指导制度的构建与完善》，载《海峡法学》2012年第3期。
[53]参见孙谦：《建立刑事司法案例指导制度的探讨》，载《中国法学》2010年第4期。
[54]对于当前我国案例指导制度，一个常见的批评意见是，最高司法机关公布的指导性案例太少了，以至于很难发挥案例指导制度的作用。这种批评意见固然在理，但却没有以长远的眼光看待我国的案例指导制度。应当说，当前我国案例指导制度最为急迫的问题并不是指导性案例在数量上达不到要求，而是指导性案例在质量上没有达到应有的水平。在这种情况下，最高司法机关坚持走“少而精”的稳妥路线，具有合理性。
[55]参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期。
[56]参见黄星：《论检察机关指导性案例的适用》，载《南京大学学报（哲学人文社科版）》2012年第3期。
[57]参见[日]大木雅夫：《比较法》（修订译本），范愉译，法律出版社2006年版，第122页。
[58]参见秦宗文、朱昊：《检察机关案例指导制度若干问题研究》，载《中国刑事法杂志》2011年第7期。
[59]参见黄星：《论检察机关指导性案例的适用》，载《南京大学学报（哲学人文社科版）》2012年第3期。
[60]参见潘祖全：《典型案例在检察机关办案中的指导作用》，载《法学》2008年第10期。
来源：《检察论丛》第19卷（法律出版社2014年12月版）。
|
| ▪ 案例指导制度的特色、难题与前景 | 2016-01-11 16:05:05.21 |
| ▪ 案例指导制度的理论基础 | 2015-12-29 14:56:53.74 |
| ▪ 中国的遵循先例？——指导性案例引用的一个简单观察 | 2015-12-29 14:59:50.193 |
| ▪ 中国案例指导制度的最新进展及其问题 | 2015-12-29 14:58:58.51 |
| ▪ 建立有法律约束力的案例指导制度研究 | 2015-12-29 15:12:53.377 |
| ▪ 案例指导制度的建立对法官角色定位的影响 | 2015-12-29 15:03:31.947 |
| ▪ 激活案例指导制度 “隐形使用”不如“显性适用” | 2015-12-29 15:13:32.69 |
| ▪ 案例指导制度有望被激活 | 2015-12-29 15:05:42.253 |
| ▪ 刑事案例指导运行实证研究 | 2015-12-29 15:10:29.56 |
| ▪ 我国行政案例指导制度研究 | 2015-12-29 15:06:32.54 |
