| 案例指导制度有望被激活 |
| 2015-12-29 15:05:42.253 |
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作者：吴革、李轩等
为手头上的一个案件查阅最高人民法院公布的数批指导性案件，未来可能会成为法官和律师一种逐渐培养的习惯。
这源于最高人民法院上周出台的《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下简称“实施细则”)，其中规定法官办案时“应当查询相关指导性案例”，并且应当在判决中对当事人等提出的引述理由作出回应。
在案例指导制度运行的第6个年头，针对这些年的争议所出台的实施细则，被认为有望激活具有中国特色的案例指导制度。
多年争论尘埃落定
自2010年推行案例指导制度以来，关于指导性案例的效力一直就是理论界和实务界存有争议的最大问题。
按照2010年《案例指导工作的规定》，对于最高法院发布的指导性案例，各级法院审判类似案例时“应当参照”。
这一看似明确的效力规定，在实务中仍使各方倍感困惑。
“是规定了应当参照，但如何参照不明确，是参照整个案件还是只参照裁判要点？能不能在判决中直接援引？不参照有什么法律后果？”一位基层法院的法官坦言，从他的观察而言，实务中确实很少法官在判案时会主动去查询并参照已公布的指导性案例。
中国案例法学研究会秘书长、中央财经大学法学院教授李轩告诉法治周末记者，实践中确实很少出现当事人或律师要求适用指导性案例的情况，而法官主动适用的情形也非常罕见。
指导性案例如何参照这一广受关注的问题，此次实施细则有了明确规定。
对于基本案情和法律适用方面相类似的案件，要求各级法院参照指导性案例的裁判要点作出裁判，参照时应当将指导性案例作为裁判理由而非裁判依据予以引用，并且在判决书中列明该指导性案例的编号和裁判要点。
“明确了怎么适用，我觉得实施细则能够真正激活中国的案例指导制度。”中国案例法学研究会常务副会长吴革在接受法治周末记者采访时表示。
不过，对于实务中屡次被广泛问及的那个问题——如果法官没有参照怎么办？此次的实施细则也未予以明确。但赋予相关方一定权力和法官相应的义务，规定“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控(诉)辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由”。
李轩透露，实际上关于指导性案例的效力，过去是有过争论的。当年最高法院欲推行指导性案例制度时，对于赋予其效力，立法机关有不同意见，因此当时的规定中使用“参照”字眼已是突破性进展。
当时，最高法院研究室主任胡云腾等法官也在一篇关于理解适用案例指导工作规定的文章中提及了这一问题。文章称，对于指导性案例的拘束力，存在两种观点，一是认为指导性案例不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源；另一种观点则认为，其具有事实上的拘束力，属于司法解释。但文章明确指出，最高法院《案例指导工作的规定》持第一种观点。
至于如何发挥指导性案例的功效，文章称，法官必须充分注意最高法院发布的指导性案例，如果没有充分理由而背离指导规则，法官将有可能面对来自上级法院审判监督与本院审判管理的双重约束。
在吴革和李轩看来，此次实施细则虽未明确不参照的法律后果，但对法官的义务中明确要求其查询相关指导性案例并在判决中必须回应当事人方引述的要求，“那么不参照就可能成为上诉理由”，当二审法院认可指导性案例的裁判原则时，依然可以适用，并推翻原审判决。
数量很关键
“发布的指导性案例偏少，加上宣传动员、学习借鉴不到位，实践中用得很少，这也是最高法院出台实施细则、并在这两年加快推出指导性案例的原因。”李轩分析说。
一年多前，在一次有“两高”相关领导、法学理论界和实务界参加的案例指导研讨会上，法治周末记者就注意到，最为集中的意见就是指导性案例的数量过少。
2010年推行案例指导制度以来，迄今一共发布了十批52个指导性案例。
最高法院案例指导工作专家委员会委员、中国人民大学法学院教授汤维建告诉法治周末记者，最高法院遴选指导性案例在程序上是非常慎重和严格的，法院层层上报至最高法院，最高法院从中挑选，再征询专家委员会委员的意见，因此产生的案例并不多。“有些指导性案例虽然结论没问题，但说理或其指导性也引起过学界的一些争议。”
吴革则认为，人手不足也是其中的主要原因，每年各级法院都产生大量的案例，仅依靠最高法院案例指导办公室有限的几个人，从中遴选具有指导性的案件并非易事。
“如何筛选其中最具有典型性、代表性的案例？怎么保证挑选出来的是同样问题中的最佳案例？这个很难。”汤维建承认，必须有大量的指导性案例才会真正有用，但这需要一个循序渐进的过程。
他建议，基于最高法院作为终审法院，审判力量最强、审判程序最严，因此凡是最高法院审判并发布的案件都可以作为指导性案例，这应当成为指导性案例的主要来源，地方各级法院审理的案件则需要经过一定的程序才可以被选为指导性案例。“最高法院通过审判案件来指导下级法院，取代过去那种用批复形式来指导的传统。”
对于此次出台的实施细则，受访学者持乐观态度。“进一步明确如何参照适用的规则，将来再配合更多数量、更高频率的指导性案例的发布，实践中的适用肯定会越来越多，对于加强司法统一、促进司法公正是有利的。”
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