案例指导制度的建立对法官角色定位的影响-指导案例与审判规则文论-www.fae.cn

案例指导制度的建立对法官角色定位的影响

2015-12-29 15:03:31.947

作者：王莹，王杰兵

法律的确定性与灵活性是一对永恒的矛盾，案例指导制度无论以何种形式出现，其本质上都在于寻求两者间的平衡。2010年，最高人民法院出台了《关于案例指导工作的规定》，其中明确指出“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”对案例指导制度而言，这是一种实质上的变化，最高人民法院在指导性案例的效力问题上表明了态度,通过最高人民法院遴选公布的指导性案例对各级法院的审判具有约束力。截止2012年5月份最高人民法院已经发布了8个指导性案例。

长期以来，人们对案例指导制度的研究主要集中在指导性案例的法理基础、遴选途径、公布程序、法律效力、也即以案例本身的合法性及其功用为对象，而忽视了在案例指导制度功能变迁的同时，案例指导制度也带来了法官在法律共同体中的角色定位的微妙变化。在中国特色社会主义法律体系已经形成的背景下，有必要探讨案例指导制度对法官角色定位的影响，从而更好地发挥案例指导制度的功能。

一、建立案例指导制度势在必行

（一）“宜粗不宜细”的立法思想弊端日益暴露

法治是中国走向现代化必由之路。何谓法治？早在两千多年前，希腊哲学家亚里士多德就在其著名的《政治学》中，给出了答案：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从；而大家所服从的法律又是制定的良好的法律。”[1]亚里士多德关于法治的定义被奉为公理，制定出良善的法律成为实现法治不可或缺的因素。良法并非是简单的道德的评价，而是要求法的内容的合规律性；法的价值的合目的性；法的形式的合科学性。[2]良法是法治的前提，法律本身的质量也关乎法治的命运，法律作为一种公共产品，公众对“正义”的需求通过法律制度来实现。法律是法官唯一的上级，法官审理案件所倚重的更是良善完备的法律。我国在建设法治时提出“有法可依”，有法可依是与“无法无天”相对应的。但是，鉴于改革之初的筚路蓝缕，并没有强调制定法律必须是精巧完善的“良法”，而是强调法律制定“宜粗不宜细”、“成熟一个制定一个”。邓小平曾明确指出“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此，法律条文开始可以粗一点，逐步完善，总之，有比没有好，快搞比慢搞好”[3]。客观而言，执政者有义务为公众提供优质的法律服务，面对当时“巧妇难为无米之炊”的窘境，“宜粗不宜细”的立法思想在我国法制建设初期起到十分重要的作用，它使我国迅速创制大量的法律，把社会活动基本纳入法制轨道，保证了社会的稳定发展。“但随着社会的不断发展，形势的不断变化，在这种‘宜粗不宜细’的立法思想指异下所创制的法律不同程度地表现出其弊端与不足。”[4]主要体现在法律规定过于原则，确定性较差，同时，许多领域存在着法律空白。而 “确定性” 是制定良法最为基本的目标，无法实现法律的确定就与马克思强调的“法律是明确的、肯定的、普便性的规范”相违背。既然法律本身的质量存在问题，就需要通过相应的手段加以弥补，建立案例指导制度则成为其中一个不可或缺的选项。

（二）社会主义法律体系形成后不宜进行大规模立法

吴邦国委员长在十一届全国人大四次会议上作全国人大常委会工作报告时指出，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。中国的法治进程也因此进入新的阶段。依据苏力先生的分析，法律是一种保守的力量，法律只有在符合当时的社会环境、顺应社会潮流时才能正在起到作用，而不被实践架空。从这个意义上说，当中国的社会主义法律体系形成后，即使其存在这样那样的缺憾，都不宜通过运动式的立法大破大立，而应当将法学研究和法律实践转移都对法律的精细化解释和修补上来，否则法律的权威将永远无法建立。因此，对于存在瑕疵的立法进行补救，除却司法解释，建立案例指导制度就尤为必要。

（三）案例指导制度弥补现行立法缺漏有效途径

随着法治观念的进步，“法官不能因为没有法律规定而拒绝裁判”的观念正逐步为社会接受。一方面我们没有确定的法律，另一方面又必须做出裁判。处于一线办案的法官面对良法缺失的现象，往往在法律适用的过程中陷入困境，必须进行法律解释和新规则的创设，唯有此，才能析法断案。最高人民法院张军副院长指出，司法调研是对丰富的审判实践进行总结，抽取作为理论创新源泉的有典型意义的素材进行理论模型的预设。只有通过司法调研才能很好的梳理审判得失，总结审判经验，发现审判规律，丰富和发展立足我国国情的社会主义人民司法理论。而正常情况下，每一个指导性案例的形成背后都蕴含着深入细致的司法调研活动。司法理论的丰富，审判经验的积累，说到底还是为人民法院执法判案这个第一要务创造条件。社会转型期中，各种社会现象层出不穷，对法律本身的要求越来越高，而法律作为一种固化规则，维持秩序与稳定的力量，不可能朝令夕改，规则变化的滞后与社会转型之间必然存在着矛盾，恰恰需要通过案例指导制度来探寻消弭这种冲突规则。

二、法官将成为建立案例指导制度的主体

伴随着司法职业化改革的推进，司法活动已经逐步走向专业化和规范化。司法审判对法官的专业素质的要求也越来越高。面对案件数量急剧增长和案件类型的日趋丰富，法官面临着较大的办案压力，如何能够公正高效的审理案件，是法官面临的挑战。“工欲善其事，必先利其器”，加强案例指导工作正是利司法审判之“器”。被公布的案例本身就具有一定的代表性和典型性，是类型化思维的结果，充分运用指导性案例引导司法审判，可以使法官的工作事倍功半。指导性案例的建立工作当然也可以经由其他法律共同体的成员如法学家、律师等完成，但无疑他们都缺乏开展扎实有效的调研工作的动力，因为法官存在办案的压力，与其他法律共同体的成员相比，法官才更有动力参与到指导性案例工作之中。

（一）法官具有撰写指导性案例的特殊平台

如果将指导性案例的制作视为一种知识获取活动，那么就必须考虑知识获取条件有哪些，在什么情况下，我们能够提高所获知识的质量。一般认为，法学家受到过专门的学术训练，拥有广博的理论知识，是法学知识的主要生产者，而法官则为消费者，这种带有偏见的认识，已经在法学家内部被反思，苏力先生在完成自己的学术专著《送法下乡》后感叹：“调查研究中，也有，甚至必须有权力资源的介入和调动” 这突出地表现为对信息、资料和真实情况的收集的渠道和手段。他指出如果将权力理解为“行为者影响其他行为者的能力”，就不得不正视各种正式的或非正式的权力因素对知识获取的重要性。特别是对于制作指导性案例而言 “司法是国家权力运作的一套系统，有它自己内在的正式的和非正式的制度，这套制度使得这一系统外的人难以进入”[5]离开了各种正式与非正式的权力安排，学者们往往无法获得有效的信息，也就谈不上对知识的获取。而法官参与指导性案例的制作则很少有这个问题，作为“内部人”，法官拥有法院系统这个平台，更能获得有用的信息，并为自己的调查研究打下基础，得出的结论也会更加准确和接近真理。

（二）法官群体司法能力的迅速提升

指导性案例本身是对审判工作的经验总结，是对过往审判实践的理论升华。随着指导性案例制度的深入，它可能转向具有学术意味的理论研究，法官群体的学术能力也将因此增长。这种判断主要基于两个因素。一是司法职业化的推进。近十年的司法改革被视为客服三化－－“非专业化”“地方化”“行政化”的斗争，特别是司法考试制度的推行，已经使得法官的专业化水平大幅度的提升。二法学教育的完善。由于近年来法学教育方兴未艾，法官群体学术能力得到提升，法院在学术研究中有了自身的核心竞争力，不需要仅仅依靠学院派的教授们来完成知识的生产，法官本身也是法学知识的重要生产者。

（三）案例指导制度将有效提升法官的职业尊荣感

法谚有云：“法律是沉默的法官，法官是会说话的法律。”在建设中国特色社会主义法治国家的进程中，人民法官在行使审判权时，把从事法官这一职业作为崇高的价值追求和艰巨的社会使命，这也为法官职业尊荣感赋予了更加丰富的时代内涵和历史责任。法官职业尊荣感的建立最直接的来源是社会对其职业技能的认可和尊重。人民法官只有在正确职业尊荣感的驱使下，才会更加珍视自己的职业为生命，才会为提升职业尊荣感而付出百倍的努力。案例指导指导建立后，法官将有可能通过自己的判决向全社会展示自己的专业素养，自己对法律的理解将成为具有强制力的社会规则，供公众遵循，法官的自尊心将得到极大的满足，也将更加激烈法官追求公正的判决，探寻法律的精髓。

三、案例指导制度对法官角色定位的影响

（一）两大法系中法官的角色定位

在普通法系中，法官居于核心地位，所谓“法官所言即为法律”（the law is what the judges say it is）有学者将“普通法”称为“法官法”。而在大陆法系则是法学家居于主导地位，因为“法学家们不仅创造了近代国家民族理论、法律实证主义和权力分立学说，而且还创造了法典编撰的内容、形式和风格提出了具有决定意义的关于审判职责的观点，于是，法学家成了大陆法系中真正的主角，法律法系也就成了法学家的法”。[6]回顾大陆法系的立法史，尽管拿破仑积极参加了法国法典的编撰和准备工作，但是，法国法典中的中坚力量仍然是法学家，德国民法典的编撰更是受到法学家的支配。在大陆法系中法官的地位则略显卑微，其作用被限制在对法律的适用，大陆法系法院解释法律的职能虽已得到承认，但“法官不能创法”却一直被奉为圭臬，法官在法律共同体中无法取得普通法系法官所享有的尊荣和地位。

（二）案例指导制度的建立将促进法官地位上升

我国属于大陆法系，但从目前来看，我国的法律共同体中，法学家、法官地位仍然处于一种混沌胶着的状态，没有谁能够取得主导性的地位。从对知识的掌握、经验的累积，公共政策的影响各个方面来看，他们有各自的优势和特点，而其他们各自的角色也随着法治的发展不断变化。法学家立法是大陆法系的特征，但我们目前还缺乏这样的法学家群体，我国的法律并不能称之为“法学家的法”。法治建设之初，法学家对立法参与的缺乏，导致他们对制定出的法律缺乏认同，对法律的批判多于维护，这一方面导致法律信仰难以建立，另一方面他们也难以扮演大陆法系法学家那种充满理性智者角色，有时甚至受到实务界的批评，认为其不关注现实。值得注意的是，这种情况已经在发变化，有学者们发出“中国法学向何处去？”诘问，引发了广泛而热烈的讨论，这是一种危机意识的体现。从近期的立法热点来看，《物权法》、《侵权责任法》立法话语权渐渐转向法学家，而此外法学家与法官相比有着自己的优势，他们视野开阔，没有利益上的干扰和纠缠，具备较高的理论素养和外语能力。法学家的还优势在于，大陆法系强调立法中心主义，法学家有可能通过主导立法来加强自身在法律共同体中的地位。法律共同体彼此相连，法学家地位的变化必然对法官产生影响。

建立案例指导制度从内部而言是提升法官自身办案能力的需要，从外部而言是能动司法对法官提出的新的要求。但它最终改变可能是法官在法律共同体中地位。长期以来，由于种种原因，法官的社会威信并没有真正确立，公众眼中的法官，和其他公务人员并没有太多的不同，可能仅仅是分工的差异。通过案例指导制度，法官将不再仅仅是纠纷裁判者，同时，他还必须是规则的预测者。这种现象的产生也表明，法官的角色已经在发生变化。法官对规则的预知，这与普通法系法官的造法有着某种相似之处。当下形成案例指导制度会成为一种正式的制度延续下去。而这一过程中对法官思维习惯的转换可能会成为这项制度的副产品，成为“意外的收获”。法官们可能会认为，法官本就应该如此，对法律的创设担负起自己责任。在制度与思维双重影响下，最终将有可能冲破大陆法系对法官“自动售货机”的角色定位，成为规则的判定者，大大提升法官在法律共同体中的地位。

四、结语：对法官新角色的期待

建立案例指导制度，在产生之初可能只是为解决良法缺失，法律适用不统一的问题。但当它成为常态，成为法官办案的一个组成部分，法官的角色也将随之改变，我国的法官属于大陆法系的“自动售货机”，还是普通法系中倍享尊荣的核心？对照“普通法系－－法官法”、“大陆法系－－法学家法”这种一元核心模式，我们自身无法归入其中的任何一类。但这不表明我们必须选择其中一种，以一种略显大胆的假设：案例指导制度或许将成为撬动历史的支点，为我们带来一种法学家与法官共同支撑法治大厦的二元模式。当然这种大胆假设还需要实践的进一步检验。

[1] [古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1981年版,第199页。

[2] 李步云、赵迅：《什么是良法》载《法学研究》，200年第6期。

[3] 《邓小平文选)第2卷，人民出版社，1983年版，第147贞。

[4] 林兴：《论“宜粗不宜细”的立法思想》，载《湛江师范学院学报》（哲学社会科学版），[1999年第2期，第62页。

[5] 苏力：《送法下乡----中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第431页。

[6] [美]梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第 48 页。

作者单位：江阴市人民法院

▪ 激活案例指导制度 “隐形使用”不如“显性适用”

2015-12-29 15:13:32.69

▪ 案例指导制度有望被激活

2015-12-29 15:05:42.253

▪ 刑事案例指导运行实证研究