激活案例指导制度 “隐形使用”不如“显性适用”-指导案例与审判规则文论-www.fae.cn

激活案例指导制度 “隐形使用”不如“显性适用”

2015-12-29 15:13:32.69

作者：张骐

一、什么是隐形使用、为什么要隐形使用？

隐性使用指导性案例：即法官实际上参照了指导性案例，但是从判决书中看不出来。

那么，为什么法官隐形使用指导性案例？

1、法官对指导性案例的性质认识模糊。

2、法官与法院在国家与社会生活中的地位使得法官对判决书说理缺乏迫切性。

3、案例指导制度的不确定导致法官适用指导性案例缺乏安全感。

二、为什么需要变隐性使用为显性适用？

虽然法官隐性使用指导性案例有诸多可以理解的原因，但是，有更多、更强的理由要求变法官隐性使用指导性案例为显性使用。这些理由是：

1、在需要适用指导性案例的地方明示适用指导性案例有助于完善我国以法治为原则的法律制度。法治与形式公正有着内在的联系。指导性案例在实现形式公正与形式法治方面的作用都具有积极的意义。

与仲裁、调解等纠纷解决方式相比，那种“提供了解决纠纷的体系性的和制度化的方法的规范体系”对与法治和形式公正更为重要。我国的案例指导制度实际上是我国司法制度中“制度化的方法的规范体系”的一个必要组成部分。只用明示使用，其作为制度化的方法的作用才能充分发挥出来。

意大利法学家萨科在痛斥当年德国纳粹党派政治对当时德国政治法律生活的破坏时指出，纳粹党派政治带来了两种为人们所深恶痛绝的后果：法律实证主义和反形式主义。国家社会主义理论力图“将权力从法律形式主义的束缚中解放出来；政党政治意愿的贯彻实施可以不需经过宪法规定的法律程序。”我们以为，必要的法律形式主义是把权力关进法律制度笼子的必要建材。显性引用指导性案例是在司法领域贯彻法治原则的必然要求。

2、在需要适用指导性案例的地方明示适用指导性案例有助于实现法学理论工作者与法律实务工作者在迈向法治与公正之路的良性互动。法官显性引用指导性案例，可以发挥法律共同体和法学理论工作者的学术支援作用，保障、帮助法官避免指导性案例使用的任意性、盲目性，帮助法律判决能够摆脱政治修辞与形而上学理论的不确定性，保证法律的确定性。

3、显性引用指导性案例有助于实现法官、法学工作者与社会公众的理解与合作。避免学者和社会公众没有根据、没有必要的猜疑。

4、显性引用指导性案例有助于保持指导性案例的开放性，有助于我国案例指导制度在法律环球化的背景下健康发展。指导性案例及案例指导制度在中国的发展，既是根据本国经验、又是借鉴普通法系和民法法系国家的判例制度而创立的有中国特色司法制度。显性引用，有助于指导性案例在法律环球化时代与法学界和社会各界保持一种良性的互动。

三、怎样变隐性使用为显性适用？

1、首先，需要防止在缺乏对审判独立充分的制度保障的情况下过于强调司法责任。我们通过调研发现：中国法官对各种指导性案例的使用开始成为一个具有普遍性的趋势，这种趋势体现了法官对司法形式理性的探求、对法治的追求。在司法改革中强调司法责任是对的，但是中国的司法机关在新的形势下无论从机构组织上，还是在角色定位、人员构成上，都多少有些准备不足。为了鼓励并保护法官显性使用指导性案例，需要在制度上落实审判独立，解除法官在使用指导性案例上的后顾之忧，避免法官在审判工作中畏首畏尾，不敢对指导性案例的适用进行必要的说明或论证。

2、其次，在案例指导制度的完善与发展方面，需要采取一些制度性的措施鼓励法官显性使用指导性案例，呵护法官显性适用指导性案例的积极性。只有这样，我国的案例指导制度才会在全面推进依法治国的大趋势下不断健康发展。

作者单位：北京大学法学院、中国案例法学研究会。

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