| 指导性案例的适用及发展 |
| 2015-12-29 14:53:43.17 |
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《最高人民法院关于案例指导工作的规定》、《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》不仅规定了指导性案例的选编和颁布的目的，而且明确了各法院应如何参照适用指导性案。然而在审判实践中指导性案例运用出现了不少问题，然而笔者认为各级法院的法官都应该共同努力把指导性案例推向明天。（全文共计7222字）
一、指导性案例的意义及效力范围。
（一）建立和完善指导性案例的意义。
1、有利于法律适用和裁判尺度的统一。不同法官对法律规定理解上的不同，或者法律原本就缺乏对新情况和新问题的具体规定，且受我国各地方经济社会发展的不平衡、司法人员司法水平的不同、地方执法环境差异等多种因素的影响，我国司法实践中存在大量“同案不同判”的现象，影响了法律适用，损害司法公信力，对此，人民群众反映强烈，矛盾日益攀升。最高人民法院发布的指导性案例，为广大法官审理类似案件提供了参考，同时有效规范和限制了法官的自由裁量权，确保同类案件法律适用基本统一，裁判尺度基本相同，处理结果基本一致。
2、有利于填补法律漏洞，弥补司法解释不足。指导性案例制度的出现是适应我国转型时期社会对司法需求的一种有效制度。在社会转型时期，立法虽然加快了，但是各种新问题、新矛盾层出不穷，而成文法具有固有的滞后性，为了维护其稳定性、权威性和可预期性，不可能频繁修改法律，不可否认，大量司法解释在一定程度上克服了成文法的缺陷，为正确理解和适用法律提供了明确、具体的指引，面对转型社会纠纷的复杂性、突发性和易变性的特征，在存在法律漏洞的情形下，法官应当通过法的续造的方式来寻找大前提；允许法官填补法律漏洞，及时弥补司法解释不足，必然需要给予法官较大自由裁量的权力⑴。同时因法官的主观性、随意性很可能会介入法律适用过程，故难以保证最终实现类似问题类似处理，实现裁判的妥当性。但是指导性案例大多是针对实践中提出的新情况、新问题而作出的司法对策，平衡了当下双方当事人的利益，促进了法律的公平公正，所以其可以为法官填补法律漏洞，弥补司法解释的不足，提供有效的指导和规范作用。指导性案例都是以现实的、生动的具体案例为依据，所制作的判决书的裁判依据充分展示法官的法律智慧。按照指导性案例的运行模式，最高法院将随机的、零散的案例加以筛选，经过一定的程序确认和公布，既具有权威性，又具有普遍指导性，同时对我国司法管理制度也是重大的创新作用。
3、提高审判质量，提升司法公信力，弘扬社会主义法治精神。指导性案例具有及时性、灵活性、针对性，易于把握等特点。一方面案例的作用是用已决案例指导待决类似案件的裁判，可以把抽象法律具体化，尤其是针对一些新类型的案件，社会关注比较大，法官对法律适用产生分歧，很难及时进行裁判，层报上级法院解答需要时间较长，导致案件久拖不决，此时通过对指导性案件的运用，助于缩短办案时间，提高司法效率，促进司法公正，解决了社会纠纷，为群众提供更为高效公正的司法服务。另一方面通过公布指导性案例，能增强全民法治意识，使公众从案例中直观领悟法律原则和法律精神，促进在全社会形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的法治环境和尊重司法、信仰法律、崇尚法治的良好氛围。
（二）效力范围
1、指导性案例的法律规定。
2010年，最高人民法院颁布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，宣告我国指导性案例的建立。此规定中的第二条“本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导作用的案例”。规定中的第二条就把指导性案例的范围确定了，必须是有一定的社会影响力、法律规定不具体，没有法律规则，只能使用法律原则，是一种新类型、特殊性的案件。
最高人民法院研究室副主任郭锋在2015年6月2日最高人民法院加强案例指导工作情况新闻发布会上指出，把案例指导工作作为保证公正司法的有力抓手，通过编撰、发布指导性案例，总结审判经验，统一裁判标准，实施类案指导，进一步规范司法行为、深化司法公开，让公平正义以看得见的方式实现，通过以案例指导工作为抓手，以指导性案例为示范，引导一线办案法官在立案、审理、裁判、执行各个环节严格依法办案，确保司法公正。最高人民法院不管是从规定、实施细则还是对外公布的内容上均确定了指导性案例的法律效力。
2、指导性案例在司法实践中的效力。
确定了指导性案例制度在法律上的效力后，理论界和实务界认识分歧较大。一种观点认为，将先前的判决作为有实际约束力的法律规范来对待与我国的宪政制度不符，因此指导性案例不应当具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，但对于处理同类案件不仅具有参考作用，还应具有事实上的约束力；另一种观点认为，为了进一步发挥指导性案例的作用，可以将指导性案例逐步发展成为司法解释的一种形式；还有观点主张，借鉴西方国家判例法制度，建立具有中国特色的判例制度⑵。笔者认为，指导性案例不属于正式的法律渊源，不属于人民法院审理案件裁判所要援引的法律条文，但案例指导脱胎于司法实践，从若干个具体的真实案例中抽象出相关的法律规则，通过对具体案例所要表达的司法意图是具有概括和富有反复适用性，因此，从第一批四个指导性案例以及之后的若干案例都是经过最高人民法院精心挑选，经过严格的筛选和研判程序才最终予以公布，应当来说无论是法律性还是权威性，都体现了最高人民法院就相关领域的司法意图，因为某些条件的不成熟，尚不能制定完全的司法解释加以规制，但它在类似的案件中有一定的法律效力，实施细则第十条规定：“、、、指导性案例作为裁判理由引述，不作为裁判依据引用、、”非常具体的规定了指导性案例的效力，它不等同与法律，但可以作为裁判理由。
二、指导性案例的性质和定位。
指导性案例，顾名思义，其中心词是案例，其作用是指导。笔者认为，欲定位指导性案例的性质，我们首要任务是弄清楚指导性案例，这个术语的性质。指导性案例这个词语，是由指导性、案例两个词语组成，这个词是在2005年《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》（简称《二五纲要》）首次明确提出。按照其字面意思就是指具有指示、督导或者导向性质的案例。笔者认为，将指导性案例的性质界定于法律适用制度的创新，这样就能与我国既有的司法解释制度相互补充，保障司法权高效公正的行使。在我国长期的司法审判实践中，由于司法解释的创制主体——最高人民法院缺乏审判实践经验，这就导致其所做出的司法解释大部分还是属于一般化解释，基本上都是用命令的形式，或者进一步明确被解释的法律界限，这样的解释基本上和被解释的法律文本相同，具有抽象性和缺乏具体针对性的特点，并不能为全国各级法院的审判实践带来有效的指导。而如今，有了指导性案例，这种以个案的形式对疑难复杂、新颖和规定比较抽象的法律问题作出解释，就能更好的解决实践中长期存在同案不同判难题。对于一项法律制度，人们期望能够通过法律实现正义的价值，指导性案例势必能更好的实现正义价值。
从名称的表述上看，我们要研究建立的是“案例”“指导”制度，绝非判例制度，指导性案例也不具有法律效力或者强制拘束力。虽然判例与案例仅仅是一字之差，但判例二字并不当然意味着遵循判例或遵循先例，但在我国的语境下以及人们的认知习惯中，判例二字更倾向于特指英美判例法国家的判例。使用“案例”的表述，就是要刻意表明：我们要建立的制度不是英美法意义上的判例制度；使用“指导”的表述，则进一步表明了指导性案例的法律地位。因此，我们的指导性案例不是一种新的“造法”制度，它在本质上仍是一种法律适用活动和制度⑶。这是对指导性案例名称上的一点说明。
三、指导性案例运用现状。
在我国的审判实践中，遵循先例已经成为“潜规则”，指导性案例也得到了普遍的认可。目前，最高人民法院已经采用案件批复、通知、公报等多种形式发布典型性案例，为全国各级法院同类案件裁判起到了指导作用，其中不少典型案例所引申出的法律原则和裁判规则，弥补了立法或司法解释的空白或漏洞。然而在审判实践中指导性案例运用出现了不少问题。
1、指导性案例发布有限，其他地方公布的案例又很难作为判案的依据，为此，无法满足法官的办案需求。
最高院发布的指导性案例有限，无法满足社会发展变化出现的新类型的案件。为此，近年来，各级法院出于解决“同案同判”及新类型案件无法找到合适的法条运用等问题，纷纷自主创制了不同形式的案例载体，定期或不定期地刊登本辖区内法院作出的典型案例，为本辖区内的法官审理同类案件提供借鉴或参考。如北京高院的“指导案例”、天津高院的“判例指导”、江苏高院的“典型案例”以及云南省高院的典型案例，昭通中院的“判解研究”等，都是改革进程中的有益尝试。但是，目前这一制度没有严格的规范程序，不具有权威性和约束力，发布的典型案例没有能够真正发挥作用，或者说审判实践中并没有形成主动、自觉运用指导性案例的习惯和氛围。
2、司法实践中，法官收集、应用判例存在许多问题。
一是案例难找。案例刊物种类繁多，多年积累了大量案例，且需要法官花费大量的时间去筛选。且实践中因为条件限制，法官手头刊物往往不全，有的甚至看不到《最高人民法院公报》，更没有专业、全面、便捷的网络搜索服务，多数情况仍然是花费了大量时间和精力却找不到能适用的案例。二是说理不充分。多数案例在论证说理方面普遍欠缺，说理不充分，论证不周延，缺乏说服力，结果让法官希望强化裁判文书说理的需求无法满足。三是权威性不足。最高院发布的指导性案例有限，其他法院发布的案例不能作为裁判依据，决定了其与法律、法规和司法解释的地位差异。同时，选编案例在主体、标准、程序、格式、效力等许多方面都不统一，甚至还存在相互冲突的情形，严重影响了案例指导的严肃性和权威性。
指导性案例是对制定法的补充，是在制定法缺乏，或制定法不明确、有争议的情况下，通过确定案例的方式，来解决社会生活和司法实践中遇到的必须由司法解决的新问题。制定法与案例是主与辅的关系，是一种折中。实施细则第九条、第十条，及第十一条规定：“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例”。笔者认为指导性案例从正式公布之日起就具有等同于司法解释的效力，法官在处理相同或类似的案件时，适用指导性案例的审判结果时，应当在事实认定，证据采信和法律适用中加以体现。案例的适用是为解决“同案不同判”的现象，平息社会矛盾，解决当前滞后的法律跟不上日新月异的社会纠纷。
四、指导性案例的发展
案例作为新时代的产物，其性质、定位众说纷纭，具体运用也非常少，但它的出现意义重大，如何解决当前实际使用中的问题值得大家认真思考。但是指导性案例必须符合中国司法国情，贴近审判工作实际，回应法官客观需求。指导性案例今后应从以下方面进行修改和发展。
（一）指导性案例发布需要满足的条件：
1、指导性案例需要有明确的裁判规则。法律相对于千变万化的事实，给法官留下了许多空白和自由裁量的空间。法官需要妥善解决纠纷，实现“胜败皆服、案结事了”的现实目标，遇到事实认定和法律适用难题时，法官不得不经常寻找裁判规则，为其裁判结果提供权威、合理、安全的依据，此时指导性案例需要有明确的裁判规则提供。
2、指导性案例理论论证必须充分。为了保证裁判的正义性，法官在裁判文书中又必须进行充分的论证说理。而“要把个别现象归纳为普遍现象，就需要判断，判断是件棘手的事情”，法律论证也成为法官的现实问题。是否能够提供充分的论据、扎实的论理和严密的逻辑，是法官对指导案例的重要需求。
3、指导性案例的效力必须有明确的法律依据做保障。法官参照案例进行的裁判应得到维持，保证法官参照指导性案例行为的效力得到普遍认可。指导性案例如果没有约束力，将会在根本上破坏法官参照案例进行裁判的习惯。而且，指导性案例的约束力是指导性案例的“发动机”，是保证指导性案例有效运作的最关键的要素。
（二）、法官应积极参与指导性案例发展。
随着社会矛盾的愈演愈烈，法官最大的现实压力在于妥善解决纠纷，实现“案结事了”。在案件持续上升，审判压力不断增加的情形下，法官更倾向于求稳定，不出事，尤其是基础法官更倾向于把大量的时间花在调解案件上，和稀泥的解决纠纷，对如何创制指导性案例并没有具体的目标和要求。因此，从不断提高法官法律思维，构建高水平指导性案例的目的出发，必须通过一些具体措施激发法官参与创制指导性案例的动力。
首先，各个法院应该鼓励法官认真学习指导性案例，对新类型的案件积极进行创设，向上级法院推出指导性案例，最高法院扩大指导性案例的选编范围。司法实践中，因法官对指导性案例不熟悉，基本上没有法官在办案的过程中把指导性案例加以研究，具体运用更是少之又少。然而全国90%以上的案件在中、基层法院，很多新类型案件、疑难案件也出现在中、基层法院，因此，建立最高法院和省高级法院统一发布指导性案例的制度，打破下级遵循上级先例的传统，从指导性案例的实际效用出发，明确指导性案例的来源包括中、基层法院审理的所有符合条件的案例。这样，既可以调动中、基层广大法官学习、参与的积极性，也能够保证指导性案例来源于审判实践一线，更具有针对性、实用性。
其次，取消上级法院对下级法院案件的调解率、撤诉率等考核标准。一方面是社会矛盾的大量出现，法院作为纠纷解决机制的主要机关，面对如此多的社会纠纷，无需诉状、无需质证、无需审理，快速高效的化解矛盾是当前社会对法官的需求，法官每天扮演着居委会的老大妈的形象；另一方面常年在基层的办案法官无法适应社会的新变化，也未能够对不断更新的法律的熟悉的掌握，同时为提高调解率、撤诉率，降低上诉率，提高法院的考核分数，很多法官更愿意以和稀泥的方式解决纠纷，不愿意写判决书、审理报告，整天都在想通过什么方式把案件调解成功，久而久之办案法官的法律思维越来越差，写好一篇优秀的判决书，真的是痴人说梦！对指导性案例制度也不曾关心，更别说能够推动指导性案例的发展，同时因副院长、庭长等都是习惯调解案件，年轻人予以效仿，时间一长阻碍了年轻法官的办案能力，阻碍了法院的发展。
再次，实行创制指导性案例的特殊保障措施。承办法官有案件被确定为指导性案例的培养对象时，法院在分案、办案时间、资料费用等方面应给予特殊照顾，保证其有足够的时间、精力和物质、智力支持，以创造良好的条件调动其参与创制指导性案例的积极性。
最后，建立参与指导性案例的奖励机制。除在指导性案例刊发时署名外，各级法院应明确对法官参与指导性案例的制作工作给予精神奖励和物质奖励。同时，将创制指导性案例的成效与对法官的重要评优、考核及升调活动相挂钩，从而激励广大法官更加尽心尽力、精益求精地做好司法审判工作
我国的指导性案例制度虽然有很多的不足，运用也比较狭窄，但是它的存在是合理，其实解决了很多现实的问题，它的发展是一个长期、复杂的工作，绝不可能一蹴而就，需要法律共同体的成员多方面的持续不懈的努力。
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