| 案例指导的法律推理路径 |
| 2016-02-01 17:58:13.103 |
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作者： 卢云云 周白
一、引言
为了追求法治的统一，我们的司法工作者们进行着辛勤的探索。郑州市中原区人民法院以敢为天下先的勇气推行改革新措施——“先例判决”制度，可谓一石激起千层浪，在司法实务界与理论界引起了广泛地讨论，赞成者和反对者都大有人在[1 《“先例判决”的法学思考》，发表于人民大学报刊复印中2003年第6期，第36-44页；张志铬著：《论司法改革中的主体问题》，载《人民法院报》
二、我国审判实践中案例指导的现状
（一）案例指导的内涵及范围
所谓案例指导，笔者认为，是指经过有关程序审核，并经有权机构确认的对今后的案件处理能产生一定指导意义的案例，经正式渠道公开发布后，对今后其他法官处理同类案件具有一定的指导作用。我国的案例指导存在如下特点：首先，案例指导只是提供范例，注重对案件审理的指导性，对法官没有强制约束力；其次，指导性，案例的形成必须经过相关程序并经有权机构公布，如经最高人民法院审委会通过并在《最高人民法院公报》上刊登；另外，指导性案例本身是严格依据我国现行法律规定裁判所形成的案件。我们所要明确的是，案例指导不是一个制度，指导性案例也不具有拘束力，仅仅是对法律适用的指导或者参考。法官所要极力理解的，还是法律本身。[2杨立新著：《激进与保守的和谐——中国司法改革的中庸之道》，
即使是成文法国家的法律，也不是尽善尽美的。而我们的法官必须依据法律来断案，如美国的卡多佐大法官所言：“法官从哪里找到体现在他的判决中的法律？这些渊源有时很明显。适合此案的规则也许是由宪法或制定法提供的。如果情况如此，法官就无需再费力追寻了。……法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误。”因此，就我国审判实践而言，指导性案例的范围限于存在法律漏洞、法律没有明文规定或者规定不明确等情形。有明确的法律依据可以直接适用，就没有案例指导存在的必要；只有当成文法过于笼统、过于概括、过于抽象，法律条文意义不具体、不确定，通过法官的良知、经验、职业素质以及其他一些难以控制的内在或外在因素的结合会对同一事实形成不同的裁判结果时，案例指导才能发挥其应有的作用。当然，指导性案例要严格适用现行法，由于上述原因，最终的裁判结果必然是综合运用多种法律方法推导出的，而其中最主要的则体现在裁判文书中，有适当、必要的法律推理，论证判决理由和推理过程。因此，案例指导与法律推理是息息相关的，从其形成之初，就与法律推理有着千丝万缕的联系。
（二）我国审判实践中的“潜规则”——遵循先例
笔者所说的先例不是判例法国家作为法律效力渊源、对法官判案具有拘束力的先例，而是我国法院已生效裁判所形成的案例。
我国的法官断案不能以先例作为依据，要严格按照“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则。但是不可否认，在我国的审判实践中，遵循先例是一个不争的事实，案例指导也得到了普遍的认可。杨立新教授认为：“我国法院长期以来实行的典型案例指导的方法，是行之有效的指导法律适用的方法。各级法院每年都要总结典型案例，推广典型案例，用典型案例统一法官对法律的认识，统一对法律的理解。”[3 同2。 ]笔者认为，要实现法治统一、做到同案同判，遵循先例是题中应有之义；而“错案追究制”的存在，使得下级法院遵循上级法院的生效判决、法官遵从自己以往的生效判决特别是经二审改判的生效判决是十分必要的。同时为了节约审判资源，避免重复劳动，遵循先例也可以提高审判效率。
在现行司法体制下，先例在性质上是个“过去式”，因为它必须是已生效的裁判文书。其中，最主要的是本院生效裁判文书，包括法官自己处理过的重大、疑难、复杂案件，特别是经合议庭乃至审委会讨论后作出裁判的案件；经二审维持或者改判的案件；本院其他法官办过的案件，等等。而先例与指导性案例是一种种属关系，指导性案例必为先例，而先例不仅仅包括指导性案例。只有作为指导性案例的先例才可以成为案例指导中的“源” 案例，对“目标” 案件即在办案件形成指导。
在指导性案例的形式中，具有举足轻重作用的是《最高人民法院公报》。从1982年开始，最高人民法院开始在其《公报》上定期公开刊发典型“案例”来解释、说明有关法律条款的含义，以便全国各级人民法院掌握适用法律的幅度。这些案例的功能主要有：具体说明某一法律行为的构成要件，解释某一法律条款的适用范围；确认新的法律规则，为法律的修订和编纂提供素材；为指导司法实践，保证我国法制的统一性，避免不同地区、不同时间就相同或相似案件做出相差悬殊的判决。[4 郭华成：《法律解释的比较研究》，中国人民大学出版社1993年版，第213页。]根据官方说法，最高人民法院发布案例所起的作用“主要是对一些重大的、复杂的刑事案件统一量刑标准；对一些新出现的刑事案件的定罪量刑提供范例；对审理一些在改革、开放中新出现的民事、经济案件提供范例”，[ 前最高人民法院院长郑天翔在第七届全国人民代表大会第一次会议上所作的最高人民法院工作报告]起到一种“指导”作用。[ 最高人民法院（办）函68号通知]
就江苏省的三级法院而言，由江苏省高级人民法院审判委员会主办的《参阅案例》上刊载的案例，对我们的审判工作也起到了积极的指导作用，甚至成为我们的法官处理疑难、复杂案件的工具书，特别是一些案例经最高院肯定、刊载于《最高人民法院公报》上后，更对全国的案件审判起到了指导作用。
三、案例指导的法律推理路径
法律推理，就是在法律争辩中运用法律理由的过程。[ [美]史蒂文·J·伯顿著，张志铬、解兴权译：《法律和法律推理导论》，中国政法大学出版社1998年版，第1页。]法律推理属于法学方法论范畴，是“特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法”[8 解兴权著：《法律推理的涵义、性质及其功能》，发表于《法律科学》1988年第6期，第3页。]。我国传统上将法律推理分为两大类：法律形式推理和法律实质推理，而形式推理又分为三类：演绎推理、归纳推理和类比推理。[ 沈宗灵著：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第436-444页。]如果我们仔细分析一下，可以得出，实质推理涉及的是对法律规定和案件事实的实质内容的评价，是与法官的价值观念相联系的，而从一定意义上说这恰是对形式推理中大前提和小前提的进一步确定，其本质是形式推理的一个重要组成部分。所以，实质推理的作用已被形式推理所涵盖。因此，本文将主要从形式推理的角度来分析案例指导的法律推理路径。
（一）案例指导的形式基础——演绎推理
演绎推理是由一般到特殊的法律推理，在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成，表现为三段论的形式。我国是以制定法为法律渊源主体的国家，制定法中各种具体规定，是法官进行法律推理的大前提。因此，在我国，演绎推理得到广泛运用。“在法推理和言论中，法律家通过其角色活动体现出来的最基本的思维方式，迄今为仍然是逻辑演绎。”[ 季卫东著：《“应然”与“实然”的制度性结合（代译序）》，见麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版，第2页。]即便在案例指导中，无论是指导性案例即“源”案例的形成，还是“目标”案件最终形成判决书，都必须严格依据法律规定进行演绎推理，得出判决结果。
美国法学家史蒂文·J·伯顿认为，法律演绎推理的关键步骤有三：（1）识别一个权威性的大前提；（2）明确表述一个真实的小前提；（3）判断重要程度。而其中的真正问题可能在于“选定大小前提并在它们之间确立一种适当的关系”。[ [美] 史蒂文·J·伯顿著，张志铭、解兴权译：《法律和法律推理导论》，中国政法大学出版社1999年版，第54、55页。]案例指导中的演绎推理虽然在方式上仍要遵循三段论的模式，但由于“大小前提之间适当的关系”已由“源”案例解决了，所以在具体操作中将大大简化。只要明确表述出“目标”案件中真实的小前提，即可直接根据“源”案件的演绎推理过程得出相同的判决结果。
以“何文良诉成都市武候区劳动局工伤认定行政行为案”[ 见《最高人民法院公报》2004年第9期，第34-37页。]为例，劳动者于工作时间在工作场所的卫生设施内非因自己的过错发生的伤亡是否构成工伤这一问题，我国相关的劳动法律法规没有明文规定，成都市武候区人民法院审理后认为，根据《劳动法》第三条规定，劳动者享有“获得劳动安全卫生保护”的权利，“上厕所”虽然是个人的生理现象，与劳动者的工作内容无关，但这是人的必要的、合理的生理需要，与劳动者的正常工作密不可分；且劳动者并非因自己的过错所致，故该情形属于《企业职工工伤试行办法》规定的工伤，应认定为工伤。由此可知，涉及该案的大前提即《企业职工工伤试行办法》第八条关于工伤的范围与小前提劳动者于工作时间在工作场所的卫生设施内非因自己的过错发生伤亡之间“适当的关系”已由指导性案例解决了，所以，行政庭的法官在办理工伤认定行政行为案件过程中，只要明确认定了小前提，即可认定该伤亡构成工伤，从而对劳动和社会保障局作出的伤亡性质认定作出判断。至于判决主文中的演绎推理过程，则可以借鉴甚至可以照搬该判决书中的说理过程。
（二）案例指导的规律基础——归纳推理
归纳推理与演绎推理的思维路径相反，是从特殊到一般的推理。运用归纳推理方法进行法律推理的合理性主要在于生活世界所具有的某种必然性和规律性。[ 夏甄陶著：《认识论引论》，人民出版社1986年版，第305页]而这种必然性和规律性是通过个别现象的偶然性、多样性表现出来的。我们可以通过认识大量个别现象的偶然性和多样性去把握生活世界的那种必然性和规律性，并在此基础上指导我们对待未知事物（案件）的认识。归纳法律推理的任务在于通过整理、概括经验事实，使分立的、多样的事实系统化、同一化，从而揭示对象的那种必然性和规律性。[ 同上，第297页。]
归纳推理的具体方法大致是：首先，汇集众多个别案件及经验事实；其次，对所汇集的对象进行比较、分类和概括；再次，发现或者确定归纳得以实现的案件和经验事实中那些共同的特征和属性，并形成具有普遍性的判断。由此可见，运用归纳推理最主要的目的是获取普遍性判断。具体运用到案例指导中，是要指出“这类案件应该这样判”。我们的法官可以通过归纳推理，对自己过去所承办的或本院生效的一类案件进行归纳总结，得出普遍性的结论。这在我们的审判实践中是大量存在的。笔者认为，这是一种准案例指导活动。之所以称其为准案例指导，主要是基于以下两个原因：第一，在该情形下法官所参照的案例，并不是笔者前述的指导性案例，而是根据审判实践积累的经验判断；第二，法官在处理此类案件时，运用归纳推理得出的普遍性判断来指导在办案件，类似于案例指导。
就公报案例而言，其个案具有典型性和代表性，我们无法通过累积多期案例来进行归纳得出普遍性判断；但就公报案例的性质而言，能够成为公报案例，其本身就是通过严格的筛选在成千上万的案例中精选出来的，每一个个案都代表着一类案件。因此，公报案例的个案就具有了普遍性的意义；而且，每个公报案例的正文前都有“裁判摘要”，短短几行字攫取了该案例的精华部分，甚至可以认为，“裁判摘要”就是通过个案归纳推理出的普遍性判断。我们运用公报案例进行案例指导，更多地是通过该普遍性判断来搜索我们需要的案例，并参照其裁判结果进行法律推理。
归纳推理在我国另一个重要作用就是：形成司法解释的重要方法。例如最高人民法院于
（三）案例指导的逻辑基础——类比推理
美国心理学家约翰·安德逊认为，一个领域的专家和新手在智力上并无多大差别，但专家之所是专家，就在于专家在遇到一个新问题时，能通过类比推理将过去成功的经验最大限度地转移为解决新问题的知识，也就是迅速将它与一个过去熟悉的“相似块”联系起来，做出判断和推理。[ 罗荻：《关于类比推理》，发表于《思维科学》1986年第4期，第22页。]
在审判实践中同样如此。一个初来乍到的年轻法官审理他平生第一件案件时，他的直接反映是：关于本案，法律有没在明文规定，即法律规范中有没有可以直接适用的法律条文；而对于一名资深法官而言，在审理一起与他过去审理过的案件相同或者类似的案件时，他最先会自觉不自觉地运用他积累的审判经验——即运用以前的案例来进行参考、借鉴，然后再寻求（有时甚至是照搬原来判决书中的）相应的法律条文来检验和论证其推测结论的正当性和合法性。
案例指导是一个反复说理、充分对比的过程。类比推理的模式与案例指导的过程最为契合。类比推理的法理在于，相类似的案件应当适用相同的法律，其推理过程同样可以分为三个步骤：（1）识别一个权威性的基点或“源”案例；（2）在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点；（3）判断是事实上的相同点还是不同点更为重要。如果属于前一种情况，就要依据基点或判例所批示的方法，如果是后一种情况，就要区别对待。[ [美]史蒂文·J·伯顿著，张志铭、解兴权译：《法律和法律推理导论》，中国政法大学出版社1999年版，第89页。]
在案例指导中具体运用类比推理，其大致过程可以细化为五个步骤。（1）某种事实模式A（即“源”案例）有某些特征X、Y和Z；（2）事实模式B（即“目标”案例）有特征X、Y和A，或者X、Y、Z和A；（3）A在法律中是以某种方式处理的；（4）在思考A、B其之间相互关系的过程中建立或发现了一些能够解释为什么那样处理A的原则；（5）因为B与A具有共同之处，B也应当得到同样的处理。[ [美]凯斯·R·孙斯坦著，金朝武、胡爱平、高建勋译：《法律推理和政治冲突》，法律出版社2004年版，第77页。]
运用类比推理可以有效地防止同案不同判的情形出现，但“目标”案件与“源”案件在多大程度上可称为“同案”，是摆在法官面前的深刻难题。世上没有两片完全相同的树叶，也没有两个完全相同的案件。往昔判决中所确立的哪些规则必须运用于当下案件中，哪些必须予以排除，其中技术大有讲究。运用类比推理进行案例指导，关键步骤即在于如何根据“目标”案件寻找“源”案例，或者说，在两者之间寻找基点。伯顿认为：“至少有7个背景因素可能包含着有用的基点：……（2）适用同一制定法规则的司法判例；（3）无争议的假设案件；……”[ 同19，第89页。]
以“刘雪娟诉乐金公司、苏宁中心消费者权益纠纷案”[21 见《最高人民法院公报》2005年第6期，第27-32页。]为例，位于篇首的“裁判摘要”指出：“根据消费者权益保护法第八条和产品质量法第二十七条的规定，化妆品经营者在限期使用的化妆品包装上虽标注限用合格日期，但没有说明该日期的确切含义，造成消费者无法了解化妆品安全使用期的，侵害了消费者的知情权。”具体结合该案案情，得出其事实模式具有如下特征：①消费者购买的是化妆品；②该化妆品标明的限用合格日期，是指该产品在符合规定的贮存条件、包装完好、未开瓶状况下的保质期，不是指开瓶后正常使用的安全使用期限；③该产品没有在显著位置清晰地标注安全使用日期。由此，该产品的生产者与销售者侵犯了原告的知情权。当法官遇到类似案件时，就要运用类比推理的方法进行识别：“目标”案件中消费者购买的是否为化妆品，若购买的是家用电器，则不适用该规则；“目标”案件中的化妆品是否标明了限用合格日期，以及该合格日期的确切含义，如果该合格日期是指化妆品开包后的正常使用期限，也不适用该规则；若“目标”案件中的化妆品没有在显著位置清晰地标注安全使用日期，结合以上特征，“目标”案件便构成了“无争议的现实案件”，故可得出以下结论：该产品的生产者和销售者侵犯了消费者的知情权。
由此可见，在适用法律具有确定性和惟一性的前提下，案件的事实构成是联系“源”案例和“目标”案件最主要的基点。如果能够识别恰当的“源”案例，推理也就顺水推舟。同样，法官在进行事实认定的时候，也可以运用类比推理，就该行为性质与彼行为性质进行类比，并综合运用多种法律方法及认识手段来确定事实构成能否达到进行类比推理的相似程度。
我们也有必要考虑，一种常规的推理受到阻滞的情形，即如前所述的“如果是后一种情况，就要区别对待。”因为类似案件类似处理的准则有效地限制了法官及其他当权者的权限。这个准则迫使他们对他们参照有关法律规则和原则在人与人之间所做出的区分给出证明。[ [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第227页。]因此，在案例指导过程中，对类比推理最有效地攻击来自于对“目标”案件与“源”案例的区分。这样做的重要程度就像在演绎推理过程中，一般来讲，大前提的错误将毫无疑问地导致结论的错误。就指导性案例本身而言，它的“背后是一些更基本的司法审判观念，它们是司法推理的一些先决条件，而更后面的是生活习惯、社会制度，那些概念正是在他们之中才得以生成。”[23 [德]罗伯特·阿列克西著、舒国滢译：《法律论证论证推理》，中国法制出版社2002年版，第149页。]当一名当事人或者律师手持一份最高法院公报案例试图左右法官的判决时，我们的法官就要清晰地区分两者的不同之处，这种不同不是细枝末节上的不同，而是认定法律事实的关键因素或法律行为构成要件的不同，即先决条件的不同。这种区别技术仍然可以被类比推理所涵盖。在具体运用中，必须细化“目标”案件认定的事实构成，特别是行为性质、要件构成等，同样通过类比的方式区别此事实并非彼事实。鉴于此，适用“源”案例的法律规则并不适用“目标”案件。
五、结语
法律推理不是惟一的法律方法，我们的法官也不是简单、死板固守某种单纯的推理，而是根据案件的审判发展的需要，不断地变换地使用多种多样的推理方法。我们可以通过归纳来获取规则，以类比为逻辑基础，最终以演绎推理的模式形成最后的裁判。凭借这些，法官通过具体案件的处理来实现他们心中的正义观念。
作者单位：江苏省常州市中级人民法院
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