建立案例指导制度之我见-指导案例与审判规则文论-www.fae.cn

建立案例指导制度之我见

2016-02-01 18:01:59.903

一、建立案例指导制度的必要性与可行性

1、建立案例指导制度的灵活性、统一性有利于克服成文法的局限性，限制自由裁量权的滥用。

成文法虽然具有体系完整、逻辑严密、结构科学等优点，但其本身具有不可克服的局限性。同时，由于我国法制建设的时间不长，法律体系尚未完善，且立法机关为在短时间内建立起完备的法律体系，故立法较为原则、实践操作性不强，造成法律真空地带较多，法律歧义现象纷呈，“宜粗不宜细”的印记仍随处可见。就刑事法律而言，非法经营罪、玩忽职守罪等大量“情节犯”的设置均为现行刑法增添了许多不确定性。这一方面在无形中赋予了包括检察官在内的司法人员过大的自由裁量权，另一方面也不可避免地造成了司法实践中许多“同案不同处理”的情形发生。

建立和完善案例指导制度则具有灵活性、统一性的特点，有利于克服成文法的局限性，限制自由裁量权的滥用，做到“同案同处理”，促进司法公正。法律一经制定就具有其稳定性，更不可能朝令夕改，这是法律安全价值的必然要求。但法律是社会生活的反映，社会生活的变幻莫测，必将导致法律的滞后性，而案例指导制度却可以推翻旧例，适用新例，以弥补其滞后性。同时，由于立法者认识能力的限制，不可能预见并规定将来的一切人类行为，客观上不得在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，形成所谓的法律漏洞，这样可用案例指导制度来进行漏洞补充。而且案例指导制度的实施，还要求每一个司法人员在对每一个案件作出处理之前，不仅要熟悉所要适用的法律，同时还要了解以往本院及上级院处理的案件，避免适用同一法律而对相同或相近行为作出不同甚至矛盾的处理决定。从而也就使在贯彻法律时，保持前后一致，从而保持法律的稳定性和连续性，以维护法律的尊严。

2、建立完善案例指导制度在当前检察机关是切实可行的。在检察机关，虽然目前尚无建立系统的案例指导工作机制，但利用典型案例对检察业务进行指导的工作模式由来已久。首先，《中华人民共和国高检院公报》虽然不同于英美国家的判例，但是它非常重视案例的指导作用，是公开介绍我国检察工作的重要官方文献，是对外公布司法解释、司法文件、典型案例和其他有关司法信息资料的法定刊物，是检察机关发布案例的重要载体。其次，在以《公报》的形式发布案例的同时，高检院也在积极探索参考案例的编纂出版，主要出版了《刑事司法指南》、《典型疑难案例评析》、《刑事法理与案例评析》、《人民检察院民事行政抗诉案例选》等案例集，为全国检察机关的办案工作提供了有益的指导。2005年，高检院与高检院联合编辑出版《中国案例指导》丛书，该书由国内相关法律领域的最著名学者撰写研究文章，所选案例均为高级人民检察院和高检院终审案件，并将所选案例的有关法律文书原文刊登公布，这是高检院、高检院指导全国各级人民检察院、各级人民检察院办案工作的一项具体举措。第三，从高检院到基层各级人民检察院，都已经把建立案例指导制度纳入了检察工作的总体目标，建立案例指导制度可谓呼之欲出。而且根据高检院2010年检察理论重要调研课题，各级检察院均把案例指导制度作为今年检察理论调研重点来进行调查研究，对此重视程度可见一斑。

因此，用案例来弥补成文法之不足是一个有效的方法，是切实可行的。通过指导性案例，可以使封闭的刑事法典具有相对的开放性，使刑事法律具备有机成长的能力，亦使刑事司法统一、裁量一致成为一种司法习惯。

二、检察机关案例指导制度现状分析

近年来，各级检察机关已经在积极地探索构建案例指导制度。如泽州县人民检察院公诉科在执法办案过程中发现存在执法尺度不统一，自由裁量权难以规范等问题，遂决定在科室内部开展类似案例指导性质的同类案件专人办理制度，使得干警在办理同类案件时，能够以一个尺度把握，有效防止执法尺度不统一，上级机关一些政策难以在办案中落实的问题。还有许多的检察机关已经开始了建立案例指导制度的试点工作，但是，由于该制度尚处于探索阶段，就不免存在一些不足之处：

一是指导性案例没有法律拘束力。实践中，无论是哪一级的检察院，均将案例的效力定位为指导、参考、参阅等，均没有明确案例具有拘束力。

二是指导性案例选编主体十分广泛。实践中，从高检院到基层人民检察院均在选编“指导性案例”或“典型案例”，而且以案例为名目的出版载体也遍地开花，良莠不齐，有的甚至混淆视听，误导广大读者。

三是指导性案例选编标准缺乏统一。目前，案例指导制度仍处在理论研究和实践探索阶段，现行立法和有关规范性文件均未对“指导性案例”或“典型案例”的选编标准作出统一、明确的规定。实践中，不同选编主体所定的标准也各不相同，有的强调案件的典型性；有的强调案件的新颖性；有的强调案件的实用性；还有的强调案件判决内容是否存有法律解释、能否填补法律空白等等。就全国范围而言，案例选编标准各异，缺乏统一。

四是指导性案例没有发挥应有的效用。由于制度自身缺乏规范，导致案例指导功能缺失和遵循先例效力丧失，发布的“指导性”案例没有能够真正发挥应有的作用，工作中也未形成主动、自觉运用指导性案例的习惯和氛围。

三、完善案例指导制度之建议

既然是作为具有指导性质的案例，就应该把案例指导制度中的案例赋予特定的内涵，明确案例制定的主体、案例的效力等，做到指导性案例来源于检察实践，又服务于检察实践，达到通过以案例的业务指导作用，促进正确适用法律、维护司法统一，提升办案质量，最终达到从实体上规范检察工作、提升法律监督能力的目的。

一是明确案例的特定含义。作为指导性案例，应该是指经检察机关办理且已经发生法律效力，在事实认定、法律适用和法律监督技巧等方面具有典型性和指导性、对同类案件具有指导和参考作用、对提升法律监督能力等方面有推进作用的案例。它要包括已经发生法律效力、法律适用具有典型性和指导意义、案件处理程序合法，结果正确，实现法律效果和社会效果的有机统一等要件。实践中，指导案例可以分为以下类型：一是法律规定相对原则、尚不明晰，能够以案释法、具有指导意义的案例；二是适用新颁布的法律、法规和司法解释作出裁判的新类型案例；三是在本辖区内有重大影响或与保障人民群众合法权益密切相关的案例；四是因法律适用问题向上级检察机关请示，得到明确答复后作出处理决定的案例。

二是明确案例的制定和发布主体。从理论上讲，各级检察院的检察人员在办理案件过程中都有释法的过程，都有权解释法律，遵从先例当然也包括本院审结的案例，因此，各级检察院都可以编选本院的案例。而且目前该项工作正处于探索阶段，实践中从高检院到基层人民检察院都在发布“指导性案例”。

但是我国作为单一制国家，司法统一是全国范围内的统一，建构案例指导制度的根本目的在于克服成文法的局限性、统一全国法律适用标准。如果各级检察院都发布指导性案例，势成地区之间各行其是、司法仍不统一的问题。故从这一层面来讲，应将案例发布主体限定为高检院。另一方面，假如仅由高检院发布案例，其案例数量势必少而精，而大量的检察实际工作是具体入微的，不可能从每年仅有的若干个具有宏观指导性的案例中找到答案。基于此，笔者认为应当在高检院的统一领导下，允许各省级检察院建立自己的案例指导体系。对少数涉及阐明立法原意、弥补立法漏洞、统一执法思想的案例，具有“准司法解释”效力的，应当由高检院统一发布；而绝大多数案例是解决检察工作中碰到的具体问题，应当由省级检察院发布，并报高检院备案。在两者的关系上，省级人民检察院的案例发布工作受高检院指导，其发布的案例不得与高检院发布的案例相冲突。　

三是明确案例的法律效力。对于案例，我们不强调其法律上的强制力，但不具有强制力不等于案例因此不具有效力。案例的指导体现了上级检察机关对下级检察机关办案工作的领导、指引、导向的功能，其作用有别于“参阅”、“参考”。笔者认为，对于案例的法律效力，应当从两个方面予以明确。一是赋予案例事实上的拘束力。英美法系的判例，作为法律渊源之一，与制定法一样具有同等的法律约束力。而在中国的法律氛围中，制定法的地位不可动摇，典型案例不是一种立法形式，更多的是对办理案件的引导。但是仅限于此，又难实现建立案例指导制度的初衷。因此，赋予典型案例事实上的拘束力是必要的。典型案例并不要象制定法一样作为一种社会规则为社会所普遍遵从，但应当作一种处理规则为检察机关所有案件承办人员所遵从。二是强调案例对办案人员的实际约束力。一方面体现在如果下级检察机关不遵守案例，下级的决定就得不到上级的支持，甚至其决定被上级机关撤销；另一方面体现在内部的考核与错案责任追究制上。对于发布的案例，办案人员必须予以注意；对于同类案件的处理必须遵从案例的指导性意见；对办案人员未注意到案例，或尽管已经注意到案例但未遵守指导性意见的，就应当在内部考核时予以考虑，同时在追究案件责任时，将此作为认定为“错案”的依据，追究承办人员的办案责任。

以上是笔者的一点粗浅论述，希望能起到抛砖引玉的作用，与大家共同探索建立案例指导制度，以实现司法“公正与效率”这一世纪主题。

来源：晋城在线

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