| 案例指导制度构建 |
| 2016-12-29 17:17:33.06 |
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作者：王郑鑫
【提要】
第一部分分析了我国案例指导实践的演变；探讨了指导性案例在成文法背景下对于法治统一、弥补成文法漏洞及规范法官自由裁量权的作用。目的在于说明指导性案例发挥司法指引作用的必要性和可行性，指导性案例具有中国特色。
第二部分分析了指导性案例在司法制度中的定为及在司法实践中的效力问题，即从功能属性上、与司法解释关系上及裁判效力上进行分析。指导性案例在工呢过属性上应明确定位于适法，而非立法；在与司法解释的关系上明确其地位是对司法解释的有益补充；在裁判效力层面定位于具有事实拘束力的准权威依据。
第三部分分析了指导性案例在司法审判中从产生到具体应用在司法实践中的情况。从明确知道性案例的选择来确定什么样的案例能够达到指导性案例的要求，怎么形成了指导性案例；法官审理具体案件时，在现行法律没有明文规定、规定模糊不清时，法官又不能拒绝裁判时，才可以启动案例指导制度；在具体选择哪个具体案例进行知道以及找到可参照的具体指导性案例后，对于该案例是否能够直接援引，而援引的内容又包括哪些的情况进行分析。
第四部分则结合我国实际，为了使指导性案例在司法实践中得到充分运用，应当着力完善适用案例指导制度的有关配套机制。具体包括：提高法官队伍素质、严格遵守指导性案例的公布机制、完善指导性案例的清理机制。
【引言】
我国当前正处于社会转型期，大量新的情况、新的问题不断涌现。再加上我国法官素质、专业知识、审判经验及职业道德的参差不齐，在遇到个别案件时，往往会出现法官不知理解法律、适用法律的情况出现。即使勉强的简单适用法律后，也会有“同法不同解”、“同案不同判”的情况出现。这有损与法律权威，难以实现法律的引导作用。“任何正义概念的基础都是形式主义，依据法律的平等对待原则，即要求类似案件类似处理及规则被一致地适用。没有这一规则就是让法官自由地放纵他们自己的价值观、偏见、意识形态以及无休止的狂热。”[（1） 史蒂文·J·伯顿：《法律推理和法律推理导论》，中国政法大学出版社2000年版，第129页。]（1）实现法律的统一适用是最高人民法院的重要司法功能之一。“法制统一功能，是指最高法院通过特定的司法行为实现对一个国家内在的法律文化与法律精神及整体的法律理想的统一贯彻，其着眼点在于对一个国家占据核心地位的法律文化和法律政策的高度尊崇。”[（2） 李林：《中国法治发展报告》，社会科学出版社2012年版，第160页。]（2）我国最高人民法院发挥法制统一功能主要是通过制定司法解释的方式。而司法解释作为具有普遍约束力的一般性规范，同样具有成文法的局限性，这也使得我们为了司法的进步，弥补我国成文法的弊端，将注意力转移到个案解释上。“司法解释的任务是使法律规则更为具体、明确，富有针对性，因此司法解释应该向具体化方向发展，最高人民法院应尽可能针对具体的判例而就法律的适用问题做出解释，从而使司法解释判例化。”[（3） 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第252—258页。]（3）2005年我国法院“二五”改革纲要明确提出建立和完善案例指导制度的设想，变业界议论为官方实践，而2010年11月26日最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（下文简称《规定》）的出台，则标志着案例制度的正式确立。这项司法改革的新举措，其影响必然广泛而深远。北京大学法学院陈兴良教师认为，案例指导制度是由规则创制的功能，我国的指导性案例就是一种具有判例性质的案例。“随着指导性案例的公布，一种司法规则形成机制得以产生，这将会有利于我国的法律规则体系的发展和完善。”[（4） 陈兴良：《我国案例指导制度功能至考察》，载《法商研究》2012年第2期，第13页。]（4）案例指导制度确立以后，“我国由以前的法律——司法解释这样的二元法律规则体系发展为法律——司法解释——案例指导规则这种三元的法律规则体系。这里的案例指导规则是指案例指导制度所创制的具有指导性的法律规则。”[（5）陈兴良：《我国案例指导制度功能至考察》，载《法商研究》2012年第2期，第14页。]（5）处于社会转型期的中国社会抛给司法部门各种新的问题与挑战，“公报案例向指导性案例的程序性迈进是司法转型中国语境的围观镜像，也是司法职业共同体在社会转型时期为了解决司法供给与社会需求之间紧张关系而做出的制度性回应。”[（6） 夏锦文、莫良元：《司法转型中指导性案例的生成机理》，载《法律科学》2010年第4期，第99页。]（6）案例指导制度是成文法背景下大陆法系发展的必然趋势，是我国面对社会转型遇到的司法困境所做的努力，因此，只有严格控制指导性案例从产生到具体在司法实践中实施的全过程，才能使案例指导制度能最大限度的维护法制统一及规范法官的自由裁量权。
一、成文法体系下的指导性案例
（一）我国案例指导实践的演变
判例法虽然不是我国正式的法律渊源，但在我国法学理论界和司法实务借开展案例研究和探索构建案例指导制度，历程是相当久远。最高人民法院从20世纪50年代初开始，就通过编选案例来总结审判经验，指导审判工作。董必武当选最高人民法院院长之后，由于我国各部门法尚未制定，因此董老特别重视通过总结案例来指导审判工作，如最高人民法院起草了著名的《一九五五年以来奸淫幼女案件检查总结》及之后基于5500个典型案例作出的《罪名、刑种和量刑幅度的总结（初稿）》；还有在最高人民法院通过内部文件下发的着手纠正“文革”形成的冤假错案选编的“刘殿清案”等9个已纠正的“反革命”案件。1983年，郑天翔同志担任最高人民法院院长之后，正值文革过后，全国贯彻依法从重从快的方针，开展严厉惩处严重刑事犯罪的斗争。郑天翔同志指出：“利用具体的案例，来指导全国各级人民法院的审判工作，对人民群众进行具体、生动而实际的法律教育。”当时“严打”分三批选编了75个形式案例；1985年又选编了徐旭清破坏军婚罪等4个案例。从这一时期开始，便开启了用案例解释法律的尝试。1985年起创办《中华人民共和国最高人民法院公报》标志着新中国的案例制度步入比较规范的轨道，迄今发布了500多个案例，其中从1998年后，公报案例不再像以往那样须经最高人民法院审委会讨论确认后公布，权威性有所下降；另外最高人民法院下属单位也编辑典型案例来给各级法院的审判工作提供参考，主要有：1992年起中国高级法官培训中心（国家法官学院前身）与中国人民大学法学院联合编写的《中国审判案例要览》；1992年起最高人民法院应用法学所编写的各种审判参考、审判指导；2005年8月起“两高”联合编写的《中国审判指导丛书》（分刑事行政卷、民事卷）。
1999年最高人民法院印发的《人民法院第一个五年改革纲要》提到将典型案例参考作为一项制度确定下来。随着改革的推进，2005年印发的《人民法院第二个五年改革纲要》首次正式规定有关案例指导制度的改革意见后实验性的第一步。最高人民法院于
通过我国案例指导制度的演进我们可以看到，案例指导从最开始的立法空白到主要起宣传、教育作用到起示范、参照作用到现在为适应社会转型弥补成文法及司法解释缺陷、规范法官自由裁量权、统一法律适用的作用，不同的历史时期都赋予了其不同的历史使命。
（二）指导性案例在成文法国家的作用
任何一种法律形式都不可能是完美无缺的，成文法的优点是逻辑性强、表述清楚、稳定性强，但是一经制定，即与社会脱节，具有一定的滞后性。现代社会的发展变化很快，新的问题层出不穷，在法律运行过程中，往往会出现某一特殊案件的出现时，现有的法律规范则表现出疲于应付的状态。而新的立法也不能完全穷尽所有可能的社会问题，其只能以追赶者的姿态来面对新的利益诉求。梅因认为“社会的需要和意见经常是或多或少走在‘法律’前面的。我们可能很接近地达到他们之间缺口的结合处，但永远存在的去向是要把缺口重新打开。因为法律具有稳定性，二我们的社会永远是在前进的。”[（7） 梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第17页。]（7）北京大学法学院
我国作为成文法系国家，法官不得拒绝裁判的规则使得司法依据只能是法律规定，而司法的使命及成文法的局限性决定了自由裁量权是司法过程中不可少的因素。“我们应当承认，司法人员独立行使自由裁量权，是由司法的专业性、中立性等裁判理性所决定的，也是司法机关发挥其专门只能并排除外部干扰的必然要求。”[（9） 孙谦：《建立刑事司法案例指导制度的探讨》，载《中国法学》2010年第5期，第78页。]（9）清华大学
二、我国案例指导制度的定位和效力
（一）我国的案例指导制度在定位上属于一种法律适用机制。
我国作为成文法国家，不可能将指导性案例作为法律渊源，只能是在中国现有的司法体制下，借鉴英美判例法的一些具体做法，通过对指导性案例的遵循，使相同或大体相同的案件获得类似处理，以统一法律适用，规范法官自由裁量权，实现公平正义。因此，笔者认为，指导性案例制度最基本的功能属性或价值定位应该是适用法律,而非创制法律。成文法国家的判例制度,以对制定法的解释适用为指向,是制定法规则在具体个案裁判场景中的具体化,或者说是制定法延伸意义上的“法律续造”。《规定》开宗明义,说明该规定的宗旨在于“总结审判经验,统一法律适用,提高审判质量,维护司法公正”,可以说清晰地提示了从适用法律的典型性、示范性事例的角度来定位指导性案例功能价值的立场。
（二）我国的案例指导制度在功能上是对法律和司法解释的有益补充。
成文的法律天然具有相对滞后性，而司法解释虽然是对原有法律所做的进一步解释，但其作为与原有法律效力相当的立法行为并且以成文的形式出现，其本身难以避免的具有抽象性、一般性和滞后性等缺陷。而指导性案例所具有的针对性、及时性及准确性弥补了司法解释的不足，并配合司法解释发挥作用的重要制度。一方面有助于借鉴者更为准确地理解和适用法律，另一方面也为法律和司法解释的完善奠定了坚实的实证基础，是对法律和司法解释的有益补充。
（三）我国的案例指导制度在效力上是一种具有事实拘束力的司法制度。
《规定》第七条要求,对于最高人民法院的指导性案例,“各级人民法院在审判类似案件中应当参照”。通过规范性文件的形式赋予了指导性案例一定的效力，理应成为各级人民法院审理类似案件的示范和参照。“应当参照”一语既包含了刚性的“应当”要求,也包含了柔性的“参照”要求,因此多少是一个需要澄清语义的表述。按照最高人民法院有关方面负责人给出的一种解释“参照”就是参考、遵照的意思,即法官在审判案件时,处理不相类似的案件时,可以参考指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神。处理与指导性案例相类似案件时,要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。当法官在审理类似案件时,应当参照指导性案例而未参照的,必须有能够令人信服的理由；否则,既不参照指导性案例又不说明理由,导致裁判与指导性案例大相径庭,显失司法公正的,就可能是一个不公正的判决,当事人有权利提出上诉、申诉。
三、案例指导制度实施中具体问题的探讨
（一）指导性案例的选择标准
要充分发挥指导性案例的作用，首先必须精心选择指导性案例，为此，必须制定指导性案例的选择标准。笔者认为，选择指导性案例应参考如下标准：
第一，发布机关的特定性。指导性案例的来源很广，可以来自全国各地、各级的法院，但是，其发布机关应当具有特定性。笔者认为，根据我国宪法和相关法律的规定，最高人民法院作为我国的最高审判机关，实际拥有准立法权，因此，以最高人民法院来作为指导性案例的发布机关较为合适。因为这样有利于保障案例的权威性、指导性和判决文书的说理性，也有利于确保所发布的指导性案例对各级法院的拘束力。[（11） 王利明：《成文法传统中的创新——怎么看案例指导制度》，载http://test.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=61551，于2014年5月10日访问。]（11）同时，我们还应当关注各高级人民法院等地方人民法院乃至有关业务部门能否发布、编辑案例的问题。对此,胡云腾同志说“最高人民法院审委会在讨论中已经明确,实行案例指导制度以后,各高级人民法院可以总结案例审判经验,发布供本辖区法院参阅、参考的案例。同时,最高人民法院各业务庭、事业单位可以继续编辑出版具有指导作用的案例,但不得称为指导性案例,不得与最高人民法院发布的指导性案例相冲突,不具有应当参照的效力。”[（12）胡云腾：《人民法院案例指导制度的构建》，载http://test.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=61553，于2014年5月10日访问。]（12）
第二，典型性。典型性包括两方面的要求，一是事实上的典型性；二是法律使用上的典型性。事实上的典型性主要是指在审判实践中遇到新出现的问题，此类问题在立法上没有明确的规定，在以往的审判经验中也未曾遇到，因此这类案件的判决可以为以后同类情况的判决提供有益的指导。法律适用上的典型性是指在法院判决中出现了法律适用方面的疑难问题，而指导性案例中的判决则将这一疑难问题较为全面地展示出来，并做出了较为科学的裁判，其说理也较为充分。
第三，确定性。指导性案例必须是已经生效的判决，具有确定的效力。否则，在案件没有经过上诉期限，或者尚在二审、再审审理期间，裁判结果及得出结果的证成是否能够发生法律效力尚不确定，也就无从谈起其能发挥指导的作用了。
第四，正确性。指导性案例应该是裁判正确的案件，这一正确性既包括认定事实的准确性，也包括适用法律的准确性。在指导性案例发布以后，并不是永远具有拘束力，经过一段时期，有针对该问题的新的立法出现或者该指导性案例已不能适应出现的新的社会问题，这就需要发布机关发布新的指导性案例来代替旧的指导性案例或者宣布废止该指导性案例。
第五，发布程序的严格性。我国的指导性案例是最高人民法院从各级人民法院审理的生效判决中遴选出来并且经过最高人民法院的审判委员会讨论通过的。应当同时在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站和《人民法院报》上以公告的形式发布。同时，为了指导性案例的引用与查询，案例的编排应当有统一的格式。首先要有案号，应当根据案件的性质，由不同的数字或英文字母来进行案件性质的区分，然后每一性质下的案件再单独排序。每一案例，应当由案号、案例名称、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由八个部分。
（二）需要适用指导性案例的情况
作为成文法国家，我国的法律渊源主要是各种法律、法规，故法官在审判案件中应将现行法律规定做为裁判案件的第一选择。只有当现行法律没有明文规定、规定模糊不清时，法官又不能拒绝裁判时，才需要适用指导性案例。这主要包括以下两种情形：一是拟判的民商事案件和行政案件没有明确法律依据或法律存在漏洞；二是法律虽有规定，但比较原则，容易产生歧义。当出现以上两种情形时，指导性案例就应当作为法官裁决案件的重要参照依据。[（13） 周溯：《对构建我国案例指导制度的多维思考》，载http://test.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=61552，于2014年5月15日访问。]（13）
（三）识别可适用的指导性案例
想要适用指导性案例来解决待决案件，首先应当对待决案件事实部分和争议性质进行分析和界定。因为指导性案例对某一类有争议的法律事实确立了认定标准。法官在审理案件时需要判断待审案件与指导性案例是否为类似案件。我国在这个问题上可以借鉴英美法系国家国家的做法，即法官必须将待决案件法律事实与指导性案例法律事实进行仔细比对，看二者是否具有相似性，并正确判断指导性案例在新情况下的适用性。“从最直接的意义上讲，案例指导制度追求的价值目标是‘同案同判’。‘同案同判’主要是立足于个案裁判，着眼于个案裁判之间的关联性和连续性，它的基本内涵式规范法官在解释理解法律、运用证据认定案件事实和作出法律推理决定等裁判环节的裁量权”[（14） 张志铭：《中国法院案例指导制度价值功能之认知》，人民法院出版社2009年版，第21页。]（14）
（四）指导性案例的援引
在确定了参照的指导性案例后，接下来的一个问题是：指导性案例能否作为裁判依据而直接被援引，对这个问题就需要对指导性案例的拘束力载体进行分析。其拘束力载体有三种情形：一是受先前案例结果的拘束；二是受先前案例中归纳的规则的约束；三是受先前案例形成的决定性理由支配。[（15）郑成良，杨力等：《司法推理与法官思维》，法律出版社2010年版，第159页。]（15）通说认为，案例结果除了本案当事人，对其他案件不具有普遍拘束力。但是我们应当看到法官在运用指导性案例进行参照还是寻找其他相关案例进行参考时，都试图在案例要旨中寻找能够直接援引的特定规则和无法直接援引的决定性判决理由。这与日本已经确立的判例“双层结构”是一致的。一方面，处于简便异性及防止从一份裁判文书中再得出不同的结论，可以对部分案例进行必要的归纳和概括，形成具体明确的案例指导规则，这种从个案发展来的规则虽然与其他司法解释在形式上有所差别，但是具有相同的法律功能，其逻辑路线从具体到抽象，较为符合已长期形成的大陆法系的传统思维；另一方面，有些案例无需也不应该刻意去“发现”有关规则，而只要以充分说理正当化地作出价值判断。[（16）郑成良，杨力等：《司法推理与法官思维》，法律出版社2010年版，第165页。]（16）这就决定了拟公布的案例应有充分的说理和必要的证明过程，尤其是加强对质证过程中有争议证据的分析、认证，还包括对当事人各方的请求在充分说理的基础上做出支持或反驳的答复。因为裁决之所以能成为指导性案例，除了案例本身的典型性外，更为重要的是法官对裁决理由阐述的充分性和合理性。只有裁决更有说理性，才能使案例更加通俗易懂，便于法官区别和借鉴，真正发挥案例的指导作用。这种决定性判决理由更多的进行于从具体到具体的逻辑路线，遵循案例的内在要义，并在后案论证说理时被融入表述。
归纳来说，我国指导性案例的拘束力载体应当具有双重性，法官运用指导性案例进行裁判时应当直接援引裁判要旨中抽象出来的特定规则，而在说理部分间接援引决定性的判决理由。
四、完善适用案例指导制度的配套机制
指导性案例的适用有其严格的前提条件和制度空间，结合我国实际，为了使指导性案例在司法实践中得到充分运用，应当着力完善适用案例指导制度的有关配套机制。
第一，提高法官队伍素质。正确适用指导性案例，首要之举在于培养一批具备较强逻辑思维能力，能够正确理解与运用指导性案例所包含的原理与规则的高素质法官。对此，必须进一步加强对法官的教育和培训，提高他们的业务素质和法学理论水平，提高他们运用法律基本原理和基本精神来解决现实中各种复杂问题的能力。尤其要重视对指导性案例的学习培训，努力使广大法官准确理解指导性案例所蕴含的法律精神，熟练掌握指导性案例所运用的裁判规则，公正高效地审理案件。
第二，严格遵守指导性案例的公布机制。实行案例指导制度，就是要把那些具有独特价值的案例发掘出来、推广出去，充分发挥这些案例独特的启示、指引、示范和规范功能。为此，建议最高人民法院坚持少而精、宁缺勿滥的标准确定指导性案例，并及时予以发布，具体可借鉴发布司法解释的做法，以法例的形式按年编号。
第三，完善指导性案例的清理机制。指导性案例是协调具有稳定性的法律和变化的社会之间矛盾的一种过渡性举措。“如果法律漏洞获得了及时的补充，或者立法解释、司法解释对相关的法律条文做出了具象化解释，或者指导性案例所阐释的法律条文已经被新的法律条文所吸收或修改，那么就应当清理和废止这些指导性案例。”[（17） 夏锦文：《指导制度语境下司法判例的实践逻辑》，载《苏州大学学报》2011年第4期，第64页。]（17） 指导性案例的生命止于法律和司法解释的具体规定，也止于社会的发展变化对于公平正义的新要求。“如果现实法与制定法规定不一致，那么法的普适性、明确性、可预见性、合理告知和公众可知晓性就得做出牺牲。”[（18） 凯斯·R·孙斯坦：《法律推理和政治冲突》，法律出版社2004年版，第125页。]（18） 案例指导制度的目的是达至法制统一，这就要求指导性案例要服从制定法，不得与制定法相违背。要达到案例指导制度的目的就必须完善指导性案例的清理机制。
指导性案例本身的终审法院及其上级法院要及时考察指导性案例的适用状况，若发现指导性案例与成文法相冲突，或者参照适用指导性案例会阻却司法正义的实现，那么就应该及时向最高人民法院案例指导工作机构提出废止申请。另外，也应该允许社会上的其他组织及个人向最高人民法院的案例指导工作机构提出废止申请。因为指导性案例的存废可能更关系到相关组织或个人的自身利益，他们也会对此更为关心。完善指导性案例的清理机制才会最大限度的发挥指导性案例的司法指导作用，避免司法指引副功能的出现。
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