案例指导制度能走多远-指导案例与审判规则文论-www.fae.cn

案例指导制度能走多远

2016-01-06 17:06:21.687

作者：吴英姿

一、案例指导制度的“中国特色”

1.功能定位：监督自由裁量权

不难发现，案例指导制度设立的动机主要源于两个不信任：一是对立法的不信任，二是对法官、检察官的不信任，制度的功能定位侧重于对法官、检察官自由裁量权的监督与控制。从早期开始“试验”案例指导的法院和参与制定制度的最高法院领导的公开发表的言论中可以发现，法院建立先例判决制度的目的是规范法院判决，而且主要规范的是法官的量刑自由裁量权。最高人民法院副院长、“案例指导制度与司法统一研究”项目负责人苏泽林公开撰文论证建立案例指导制度的必要性与设想。他在文中将司法不统一的原因归结为两点：一是立法粗糙，司法解释仍然不能弥补立法的不足；二是法官职业素质和职业道德参差不齐，错误地理解法律和司法解释，错误地行使自由裁量权。而且文中的重点显然是放在第二个原因上。《最高人民法院公报》副总编辑龚稼立也撰文说，法院系统内部的审判工作行政化的倾向一直比较突出，一旦取消了案件的行政审批、案件内部请示等做法，难免出现法律理解与适用的不一致，这势必影响审判质量和效率，案例指导制度因而反映了法院的实际需求。2009年全国人大会上，王胜俊院长的工作报告提到要推行案例指导制度，指出这是“开展量刑规范试点”，目的是“统一裁判标准”。可见，监督法官自由裁量权成为法院实施案例指导制度的主要动机。

2.制度目标：司法行为的标准化

最高法院研究室主任胡云腾曾撰文讨论案例指导制度的设计问题，认为该制度首要的价值与功能就是“统一法律适用标准”，因为法官对成文法中的“情节严重”、“数额较大”等抽象、模糊的字眼的理解和把握的尺度不一，导致现实中一些刑事案件量刑畸轻畸重和民事审判裁判标准不一致，即所谓“同案不同判”。在行政化程度很深的中国司法管理体制中，数字化崇拜根深蒂固。自然，因为数字管理的定量化与层级性，可以使管理成本低廉而刺激效果明显，成为企业与行政绩效管理的常见手段。我国法院也采用了这一管理手段，无论是审判流程管理、案件质量管理，还是审判绩效考核等，都是通过可以定量的审限、发改率、调撤率等数字来发挥监控与激励作用的。案例指导制度设计将指导的重点放在实现法官量刑的统一上，其实质就是通过数字化管理，实现司法行为的标准化。所以不难理解为什么“两高”规定及其发言人在解释什么是指导性案例时，无一例外强调其“典型性”。显然，这与学界对司法统一的一般定义迥异，毋宁说是“司法行为的标准化”。而这却是“两高”设计案例指导制度时最为倚重的价值。

3.指导路径：提炼抽象的规则

按照最高检的《规定》第10条，案例撰写体例应包括标题(主标题和副标题)、要旨、基本案情，主要争议问题、处理理由五个部分，其中“要旨”，就是“简要概述案件具有指导意义的要点提示”。最高法院的《规定》关于撰写体例没有详细说明，不过从2004年开始，《最高法院公报》发布的案例前面就加上了概括判决所确立的规则的“裁判摘要”。此时正是案例指导制度的酝酿设计阶段，多少透露出最高法院希望裁判摘要在案例指导中发挥作用的意图。胡云腾接受记者采访时透露，关于指导性案例编写形式的初步设想分为四个部分，第一部分是首部，包括指导性案例的编号、名称、类型等；第二部分是指导要点，主要是对指导性案例指导价值、作用的归纳；第三部分是案情介绍，主要是对案件事实、证据的归纳；第四部分是裁判结果与理由，主要归纳指导性案例的裁判结果和充分的说理。稍微留意就能发现其对“归纳”的强调，不仅要归纳出“指导要点”，而且对于案情、裁判结论与理由，都采用归纳式表述。

4.指导机制：行政化

指导机制包括指导性案例的发现与确定机制、指导效力的控制机制等。根据“两高”的规定和有关负责人的解释，案例指导制度的指导机制有明显的行政化色彩。

一是案例筛选程序行政化，强调自上而下的发布程序，强调审判检察委员会的决定作用。案例指导制度运作的第一个环节是指导性案例的发现与确定。按照“两高”的《规定》，这个环节都是由“两高”垄断行使。如最高法院的《规定》第1条规定：“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。”最高人民法院设立案例指导工作办公室，负责指导性案例的遴选、审查和报审工作。地方各级人民法院和社会各界可以向法院推荐案例，但这些案例是否能够成为指导性案例，要经过案例指导工作办公室的审查。指导办认为该案例符合条件的，还应当报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定。最高检的规定大同小异：无论是自己收集的还是地方各级检察院和社会推荐的案件，都由案例指导工作委员会以集体讨论的方式进行审查，认为应当作为指导性案例的，再提请检察委员会审议决定。

二是控制机制行政化。在指导效力方面，最高检的规定是“可以参照执行”，而最高院则规定“应当参照”。对于不参照执行的，最高检的规定要求承办人应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定。最高院的规定则没有明确规定不参照的后果，不过通过参与该制度设计的课题组成员的文章和“两高”领导人公开发表的言论，都认为应当参照指导性案例而未参照，又不说明理由的，当事人有权利提出上诉、申诉。如果被二审或再审发回重审、改判的，有可能被追究错案责任。可以看出，无论是“可以参照”还是“应当参照”，都暗含“对不参照执行构成错案者，应按照违法裁判追究责任”的隐形规则。

二、案例指导制度可能的“瓶颈”

1.功能定位可能偏离司法统一目标

在论证案例指导制度的意义时，没有人会忘记“司法统一”这个价值目标。但是，现代法律实践中实现司法统一的核心机制是审级制度，即通过金字塔形的法院层级设计，让终审程序集中到较高级别的法院(特别是最高法院)，而且集中关注法律适用问题，从而实现法律解释主体的集中与解释的一致。如果只是倚重通过监督、控制法官的司法行为，统一法官的思想来达致统一，那不是真正意义上的司法统一，而更像军队训练士兵，按照一切行动听指挥、步调一致的要求来驯化法官。这与其说是司法统一，毋宁说是司法行为的“格式化”。不仅如此，以监督为出发点进行的制度设计，包含着对法官(特别是下级法院法官)的不信任，也隐含着制度的潜功能：案例指导不是激励法官探索法律解释之道，而是揣摩上级法院的意图。于是，案例指导制度将迟早会发生功能变异：从指导法官解释法律变异为依赖上级法院解释法律，从依法裁判变异为依上级法院意志裁判。如此一来，案例指导制度的运行轨道必将与司法统一目标渐行渐远。一个可怕的后果是：由于发现指导性案例的工作量巨大，最高法院不堪重负，最终有意无意地将案例的发现权下放给地方法院，导致司法解释权下沉、立法型司

法解释的泛滥，彻底背离案例指导制度追求司法统一的目标。

2.制度设计可能重蹈立法型司法解释覆辙

案例指导制度设计中表现出两个偏好：一是提炼抽象规则偏好。提炼裁判要旨的目的很明显，就是想确立有普适性的抽象规则，一劳永逸地对类似案件发挥指导、规范作用。表面上看，对法官有指导意义的正是从判决理由中提炼出来的规则，但这个提炼过程既非作出判决的法官，也不是上级法院，而是正在审理案件的法官。因为法律的适用过程是法官针对本案事实进行法律解释的过程，是在本案诉讼过程中展开的。法官必须准确把握在审案件的争点，才能判断先例判决确定的规则是否可能用来解决待处理的案件中的争议。而我们的案例指导制度倚重高度概括的“要旨”的指导功能，实际上是“两高”将本该法官做的功课提前做掉，为法官提供快餐式判决指南。但这种脱离具体案件审理过程的提炼是没有价值的，而且不可避免地会陷入机械司法的泥潭。

二是对新生事物抢先制定一般规则的立法取向。“两高”《规定》都不约而同地将“疑难复杂”和“新类型案件”列为指导性案例的入选标准之一。其实，处理这些案件通常伴随着新规则的诞生。然而，这样的新规则是否具有合理性、普适性在判决时尚未可知。一个规则能够成熟且上升为一般规范，需要经过实践检验、打磨，还需要时间成熟与积淀――只有当类似案件反复出现，且在后诉中法官的裁判也反复论证该规则的正确性，该案例所蕴含的规则才具有指导性。重在追求“新、奇、特”案件的定型化偏好的案例指导制度与这个过程显然不对路。

3.指导可能流于形式

案例指导制度要想发挥司法统一作用，离不开审级制度、法官的法律技术以及社会参与机制等制度环境的支撑。在上述三个方面的基础都非常欠缺的情况下，案例指导制度的指导作用很可能流于形式。因为导致我国司法不统一的根本原因在于审级制度失效。而导致审级制度失效的原因主要有二：一是两审终审制使得终审法院层级太低；二是请示汇报制度导致审级制度名存实亡。如果这两个问题不解决，案例指导制度就得不到审级制度支撑，有指导价值的案例就不可能通过上诉送到高层级的法院，只能寄希望于自上而下的“发现”。这样产生的案例的普遍指导意义将很难保证。

4.可能进一步削弱法官独立性

长期以来，中国法官已经形成了对司法解释、上级法院文件和领导人指示绝对服从和严重的依赖性，不重视法律方法的训练，缺乏类似案件识别技术，恐怕难以胜任在指导性案例指导下的裁判方法。而偏好提炼抽象规则的案例指导制度只能助长这样的思维方式与依赖性。此外，案例指导制度隐含的用行政管理手段控制法官“参照执行”的激励机制，必然导致法官审判风险增大。如果“两高”试图以案例指导制度为法官、检察官提供做月饼的模子，那么在“与其说是依法审判不如说是依司法解释审判”的现实状态下，这种行政化的控制机制必将进一步侵蚀司法的独立性，对号入座式的司法机械主义会大行其道，彻底背离司法规律。

三、案例指导制度能走多远

提出这样的问题包含着质疑，更包含担忧。尽管“两高”强调案件指导制度与司法解释存在区别，但以上两个方面表现出案例指导制度对当前司法解释的路径依赖。难免让人担心：被人们诟病已久的司法解释(包括最高法院)的局限与缺点是否会在案例指导制度中再次重演?笔者并不是反对建立案例指导制度；相反我相信，一个符合司法规律的案例指导制度可能是改良立法型司法解释，逐步回归法官解释的过渡性举措。我最为关心的问题是：案例指导制度未来的路会怎么走?如果上述可能的“瓶颈”问题得不到重视，不加以解决，案例指导制度恐怕不会有生命力，走不了多远。

案例指导制度施行仅数月，许多问题尚未显现端倪。但是，要让案例指导制度走向良性发展轨道，我们需要未雨绸缪，从现在开始就要在以下几个方面着力进行建设：

第一，调整功能定位。案例指导制度的作用，重点不在对法官的监督与控制，而是建立司法统一机制。而司法统一的最终目的，是彰显法律的价值追求，发挥法律的社会规范作用，让法律成为人们的行动指南，实现社会控制的规则之治。

第二，改良指导机制。一是要弱化指导机制的行政性。指导性案例的权威不是来自行政级别的“权威”，更不能用“追究责任”的威胁来强迫法官服从。权威来自指导性案例自身的正当性以及法官的认同。二是要弱化“案件要旨”的意义，按照司法规律，训练法官适用法律的方法和能力。三是推进审级制度改革。案例指导制度终究不能替代审级制度在司法统一方面的作用，上级法院对下级法官的法律适用指导主要依靠上诉审程序来实现。

第三，改进案例遴选机制。发挥公众的参与作用，包括学者与社会舆论的讨论、争议。而且越是社会广泛关注的案件越需要社会参与。这个过程应该是开放的、多元的。法院裁判，特别是上级法院的上诉审裁判，应该全面公开，供社会评论。这样的讨论有助于“两高”检视裁判的得失，最终发现有指导价值的案例。

第四，耐心等待案例成熟。指导性案例的形成需要一个积淀与成熟的过程，越是疑难复杂的案件、新类型案件、社会关注度高的案件，越不能操之过急。因为这些案件或者涉及多方利益博弈，或者规则尚未成熟，需要时间与实践的经验。指导性案例发布者要时刻提醒自己不是立法者，不能有超前性，更不能试图引领立法。否则不仅超越了司法权应有的边界，而且在时机尚未成就时抢先制定规则，很可能催生“恶法”。

作者单位：南京大学。

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