作者：吴仙寿
2011年11月20日,最高人民法院发布了我国第一批指导性案例。发布该批指导性案例的具体内容总共有4个案件，有两个是民事的，两个是刑事的。该批案例是依据之前2010年11月26日《最高人民法院关于案例指导工作的规定》而发布的。根据这一《规定》发布的指导性案例，不仅不同于以往发布过的指导性案例，与最高人民法院建立案例指导制度前发布的各类案例有明显不同。建立本次案例指导制度对人民法院审理类似案件、做出裁判具有指导作用，即各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。其他任何形式的案例均无此明确、权威的裁判指导作用，更不能在裁判文书中加以引用。该批指导性案例的发布标志着中国特色案例指导制度的形成。是对中国特色社会主义司法制度的丰富与发展。
多年以来，我国最高司法机关一直在努力探索案例指导制度的构建。从世界范围来看，世界各国的法律制度从学理上大致可归纳为两大类。一是以英美国家法律体系为主的判例法系，一是以德日等国家法律体系为主的大陆法系。实行判例法的国家，以前作出的有效判例对之后类似案例的审理具有法律拘束力，在国家的法律体系当中，法律规范和司法智慧凝聚在各种判例之中，成文法较少甚至没有，法官在司法活动中具有创设法律的功能；而实行大陆法系的国家，法律以法典的形式之前已制定完备并公布，法官在审理案件时，只能直接援引法条作出判决，只能解释成文法律，而不能创设法律。两大法系的区别，主要是因为历史形成的法律制度及文化因素的不同所造成。但从本质上讲，这种区别主要是一种法律文化的不同，与具体某个国家性质及形式的不同并不必然相对应。
过去人们过于执著大陆法和英美法之间的区别，在意识上互设警戒线，似乎借鉴英美判例法的优点是十分敏感的事情。有学者认为，这次最高法案例指导制度的具体落实制定，意味着中国对判例法的借鉴从理论层面进入到实践领域，具有突破性的历史意义。
其实，相比较而言，大陆法系的成文法和英美法系的判例法作为人类两种法律文化的抽象概括和并存，应该是“和谐”状态的并存。二者只是形而下的形式不同而已，从法现象的规制功能这一形而上的本质来看，二者各有利弊，并没有势不两立的根本界限。我们中国传统文化提倡正反两种因素的相生相克，生机恰恰产生于它的反面。所以，两大法系相互取长补短、融会贯通，或许更能使人类在更加理性的层面上实现和谐共存。
近年，随着法律文化的不断融合以及经济全球化的发展，各国已意识到单纯采用单一法系所带来的弊端，遂不断采纳其他法系的优点。有同一法系内的融合，也有不同法系的借鉴。我国属大陆法系国家，所发布的指导案例类似于大陆法系国家的判例或案例指导制度，仅具有解释成文法典的作用，并不等同于英美法系具有造法功能的纯判例制度。
这次中国首批指导案例的发布，标志着大陆法系内部法律文化的相互融合，是一种法律理论更加联系判例实际的体现。正如最高人民法院研究室主任胡云腾指出，“人民法院的指导性案例，从其性质上看是解释法律的一种形式，更准确地说，是解释宪法性法律以外的国家法律的一种形式，如有关刑法、刑事诉讼法、物权法方面的指导性案例，实际上起到了解释、明确、细化相关法律的作用。需要明确的是，指导性案例所具有的明确、具体和弥补法律条文过于原则、模糊乃至疏漏方面的作用，不是造法而是释法的作用。因此，指导性案例是法官释法而不是法官造法，是总结法律经验法则而不是创制法律经验法则。”
虽然，在我国现行宪法体系内，尚没有依据也不能认为以上案例的发布就是英美法意义上的判例。但从司法改革的角度讲，最高法发布首批案例以及将来发布更多案例，则是我国司法改革及构建法治社会的一大进步，其历史意义极为深远！似为两大法系破冰之旅的开始。
从实然角度看，我国最高法院首批指导案例的发布，将《规定》的精神予以具体落实。所发布的案例在全国具有典型性、权威性、有效性、指导性、适应性。是中国法官在具体审理案件中司法智慧的结晶。这些案例对于在全国统一类似案件的法律适用标准具有重大的指导价值。
