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浅议建立指导性案例制度过程中出现问题和完善建议

2016-01-11 16:01:59.967

作者：刘黎明

案例指导制度是我国推进司法改革的过程中，保障司法公正的重要举措，它对于保障裁判的统一、规范法官自由裁量权、保障法律的准确适用等都具有十分重要的意义。案例指导制度与司法解释制度相辅相成，共同发挥解释法律、统一裁判尺度、保障法律的准确适用。建立案例指导制度的关键在于，要明确指导性案例的效力。指导性案例发挥作用的关键在于，通过识别确定系争案件与指导案例之间是否存在类似性，指导性案例不限于漏洞填补情形下的指导，还包括各种事实认定、法律适用的典型案件的指导。它是我国推进司法改革的过程中，保障司法公正的重要举措。法律的生命在于适用，指导性案例是规范司法裁判、保障法律准确适用的一项改革。笔者撰写本文旨在对案例指导制度如何适用进行探讨，并与各位同仁共研。

一、施行指导性案例制度的意义

（一）统一了法律适用标准。促进了法制统一，有利于解决同案不同判问题。不同地域、不同审级的法院，其对特定法律的解释应当趋于统一。可以实现法律适用的统一，在司法实践中，经常出现同案不同判、同法不同解的现象，导致当事人缺乏对裁判的合理预期，而且对司法的公信力产生负面影响。通过法律解释尤其是司法解释的方法，虽然有助于在一定程度上解决这一问题，但是解释的抽象性和非具体针对性仍然使法官难以应对实践中千差万别的具体个案。所以，通过指导性案例以正确指导法官的裁判活动，从而确保了类似案件的类似处理。并且指导性案例是最高法院审委会讨论通过的，其出台必须经过类似司法解释的严格程序，一般来说都是正确的、典型的、具有示范性的案例，它们通常都是法官正确地运用了方法论的结果。在与指导性案例的事实相同或相似的情形中，法官参照指导性案例，可以作为全国各级法院裁判同类案件的参考，把握司法尺度的统一。

（二）简化了法律适用过程。法官只要确定待决案件与指导性案例的事实存在相似性，就可以参照指导性案例中的判决，这意味着法官的法律适用过程可以适当简化。这尤其体现在，大前提的寻找、大小前提的连接以及法官的论证义务方面。因为指导性案例都是正确的、典型的、具有示范性的案例，法官在案例中已经完成了大前提的确定、大小前提的连接以及法律论证。在待决案件中，法官只需参照指导性案例，就可以得出妥当的裁判结论。在此意义上，指导性案例可以发挥减负的功能，在方法论上具有重要意义。当然，这并不意味着法官就免除了找法的义务，其仍然要寻找案件可供适用的大前提。指导性案例的推行简化了连接的过程。在存在指导性案例的情形，法官可以作出与指导性案例相同的连接，不必再次进行连接过程的论证。

（三）有效填补法律漏洞。指导性案例制度是适应我国转型时期社会对司法需求的一种有效制度。转型社会的纠纷具有复杂性、突发性和易变性的特征，解决纠纷的时间向度要求现代司法对转型社会的正当性诉求给予充分的关注，以发挥现代司法回应性的功能。在存在法律漏洞的情形下，法官应当通过法的续造的方式来寻找大前提；允许法官填补法律漏洞必然需要给予法官较大自由裁量的权力。同时法官的主观性、随意性很可能会介入法律适用过程中，因而也难以保证最终实现类似问题类似处理，实现裁判的妥当性。但是指导性案例大多是针对司法实践中提出的新情况、新问题而作出的司法对策，所以其可以为法官填补法律漏洞提供有效的指导和规范。法官在其中充分展示了其法律智慧。这种智慧不仅体现在事实的认定方面，而且还体现在运用法律解释、漏洞填补等方法，努力消除法律之间的矛盾，弥补法律漏洞，进而通过法律推理作出判决。所以指导性案例是引导法官正确填补法律漏洞的指引。

（四）规范了法官裁判活动。限制法官自由裁量权，促进公平正义。案例指导制度的确立，能够为法官裁判提供先例予以参照，如果法官未遵循先例进行判决，必将引起救济或监督机制的启动，这样一方面便于对案件进行纠正，另一方面也能对法官在判决产生前进行约束和警示，从而遏制司法不公。从而实现裁判的可预期性，保持裁判的统一性。

（五）强化了裁判的说理论证。指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论决定的，具有解释法律、指导裁判的性质和作用，因此，至少可以作为裁判说理来引用。笔者认为，如果裁判文书本身已经成为指导性案例的一部分，虽然它不可以作为裁判中的法律依据来援引，但是，其可以成为法官说理论证的重要素材。

（六）提高司法质量，节约了司法资源。指导性案例发布后，法官对于符合适用指导性案例范围的案例按照先例予以判决，将一定程度上减少当事人上诉的几率。另外，法官对同样的案件以发布的指导性案例作为良好范本，照此制作裁判文书，不仅能大大提高裁判文书的说理性、结构的规范性和逻辑的严谨性，还节省了案例的审理时间，提高了办案效率。

（七）提高了法官的业务素质。案例指导制度下，指导性案例必将对法官办案产生一定的约束力，暂且不论是否是由法律约束还是事实约束，但这一制度将足以影响到法官对于指导性案例的重视程度，从而引起法官对指导性案例产生充分的注意义务。指导性案例中所包含的法律原则和法律规则不像制定法的条文那样明确，需要法官具备较高的司法能力，通过案例思维不断总结经验才能将案例中所包含的的精神内涵运用到相类似案例中，这对法官的业务能力和法律思维等职业技能提出了更高的要求。

二、建立指导性案例制度的必要性

首先，案例指导制度可以调和法律价值的内部冲突，一个完善的法律制度下，法律必须具有确定性的价值。确定性作为法律的价值，保障法律作为社会生活的最重要的调节器的效力，因为法律不为人知或者不可能为人知，有法而不守法，那么法律就如同虚设。因而制定法一经产生，就不可避免地贴上僵硬性，滞后性的标签。然而确定性不是法律唯一的价值，实现它需要付出过高的代价。因此，要实现正义，法律必须变动不居。案例指导制度正是二者妥协的产物，是解决这种矛盾交织的法律回应。其次，案例指导制度有助于实现法律与社会动态需求的统一，促进法律变迁，创造新的法律制度。我国是以制定法为传统的国家，制定法具有体系完备、规定明确、逻辑明确等优点，但是也具有一定的局限性。法律不是一个公理体系，能够建构一个像化学元素周期表一样的“金字塔”，促使法官运用形式逻辑三段论解决一切问题的理想是不可能实现的；把法律的运行闭合与对环境的认知开放结合起来从相当机械的条文主义转向对法学理念的深思熟虑的法律重塑的过程，促进法律自生自发的生长，保障法律与社会动态需求的统一。再者，案例指导制度有利于提高审判效率，统一法制，树立社会主义法治的权威。案件的裁判体现了法官的经验和理性，对于法律适用准确、量刑适当、适用程序正当的案例要注意积累，在将来司法审判中遇到与先前案情相似或相近的案件时，可以在整合先前案例中法官经验和智慧的基础上，对其优先适用，提高司法效率。同案同判是一种促进法制统一的具体形式，案例指导制度在同案的基础上保证了同判。虽然法官是能动创造的主体，但是法官对法律的解释是在一个国家的法律体系的范围内进行的解释，这种统一的理解保障案例指导制度的运行。法治权威的提高来自民众对法律的认同感，归属感和义务感，同案同判增强当事人和社会公众对法律的认同感，认同感产生归属感，增强义务感，促使法律成为民众的内部道德需求，实现法律的社会化。

三、指导性案例制度运行过程中出现的问题

（一）适用规则难觅。法官在审判实践中应当参照指导性案例，然而这项规定不够具体，原则性很强，使其指导性变弱，导向不清晰。对于如何参照，以及不参照指导案例会有何种法律后果，并不明朗。目前，对《规定》中的“参照”也存在不同认识：一种观点指出法官参照指导案例过程中，应当参照的部分是裁判要旨还是整个案例；另一种观点强调法官能否将指导性案例直接作为裁判依据在裁判文书中援引。指导性案例如何指导，这些问题，需要制定实施细则，使之明朗化。

（二）指导性“案例”利用率不高。目前大多数法官参照案例办案的比例较小，许多法院对案例的重要性认识不到位，普遍没有意识到案例的潜在指导作用，许多案例也只是干警作为调研任务写写，没有上升为案例指导功能，使大量的典型、有指导意义的案例闲置浪费。另一方面，相关的资料缺乏，如许多基层法院由于经费原因，没有征订《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》等案例书刊，甚至连《最高人民法院公报》也不是所有法官看得到。有的征订相关书籍，但只是供撰写案例材料时参考，不是为了办案需要。

（三）审判思维固化。大多数法官认为检索案例太麻烦，审判过程中习惯依据法律作出裁决。我国法律体系属于大陆法系，其法典化的法律体系衍生出一套与之匹配的裁判理念、技术与方法，如法律至上、演绎推理等。从司法实践看，经过长年累月的熏陶与规训，法官往往属于逻辑法条主义者，偏爱那些更加脱离语境并因此更具一般性的标准。习惯立足于现有法律法规的明文规定，通过这种演绎逻辑，做出裁决。事实上，法官乐意将自己的裁判贴上法条主义标签，以昭示其裁判的正当性与合法性。虽然案例适用的逻辑思维是不同的，案例适用的逻辑核心是在新案件中运用先例，并且在法条主义分析中属于类推的范围，此种类推有别于通常意义上的求同，更加注重在案例与待决案件之间辨异，因为相似性判断属于发现的逻辑，而不属于正当化的逻辑，其意义有限。这是判例法国家所谓的“区分技术”，其技术特性主要体现作出细致辨析的技巧上。要求法官将待决案件与指导性案例之间进行区分，以解剖麻雀的精神去作细微的甄别。区分的正当性建立在“政策”或“社会命题”。”但区分技术具有浓厚的实用主义色彩，更多地考虑了个案的特性。因此，这个工作所具有的难度，让人望而却步。

（四）案例识别困难。运用案例识别技术进行同质性判断是参照指导性案例的前提。我国法官对案例识别的技术与方法不熟悉，对案件事实分析的框架、法律推理的起点等问题缺乏具体认知。对于哪些是相同的事实，哪些是不同的事实，关键事实的细微变化是否对案例的适用产生影响，法官难以判断，常常陷入困惑，从而带来审判中案例适用操作方面的困难。

（五）法官裁判方法论存在缺陷。从操作层面上讲，我国司法审判做出的裁决含金量太低，在理论上缺少法律推理和逻辑的论证，无法形成指导性案例，使得案例指导制度的建构成了无源之水，无根之木。裁决的文书制作方式的缺陷主要是因为法官缺乏法律人的思维方式，即法学思维方式。在裁判中主要局限于法条的思维模式，对案件做出裁决。法学思维乃是一种实践性的思维，是以实在法为起点的，针对具体，特定的问题做出的论证式的，说理式的，评价性的思维。这种思维在司法裁决中严重缺失，而这种缺失对案例指导制度的建构的影响是非常严重的，并非在短期内能改变这种局面。对当下的中国法学界来说，弥补这个缺失乃是中国法学目前的使命。

（六）相关规范性文件尚未出台。在中国当下社会中，案例指导制度已经在某些地区得到了实施，只是各地在适用过程中的做法不一。

（七）相关社会背景尚未具备。现行指导性案例缺乏法律上的硬性约束。现行的指导性案例只是为法官办案提供范例，作为法官审理案件的参照，无法在判决中公开引用说明，使得案例指导很容易形同虚设，从而直接影响到案例指导的权威性和实际功效。并且由最高院统一发布缺乏灵活性，由于目前案例指导相关配套制度的不完善、不成熟等原因，事实上限制了各高级人民法院在本辖区内的案例指导功能。我国地大物博，各地经济发展不一，文化形态也存在差异，许多在本辖区内具有现实指导意义的案例，经过层报或推荐，再经各种程序直到由最高院最终发布，不仅耗时耗力，而且发布后对其他地区而言或许并不具有参考意义；而因为只有最高院发布的案例才有事实上的约束力，不层报到最高院，或最高院最终没有作为指导性案例予以发布的话，都无法实现该案例的内在价值。因此笔者觉得，仅仅规定以最高法院为指导性案例的发布主体较为狭隘，会使得最高人民法院和各高级人民院错过许多具有现实指导意义的优秀案例。

四、建立指导性案例制度的完善建议

（一）明确定位案例指导制度。根据我国《宪法》和《立法法》的相关规定，我国的立法权及法律解释权属于全国人大及其常务委员会，这一基本的法律制度决定了我国的案例指导在法律实践中只能处于辅助性的地位。现行的法律系统中，存在着非常详尽的涉及方方面面的成文法律法规、同时立法机关也对社会生活和经济交往中的出现的各类新问题较为及时的通过补充司法解释等一些规范性文件，比如批复、解释、规定等等的形式来弥补和完善现行立法的不足，以保持现行法的相对稳定性，这是保障我国长治久安的一个较为稳定的举措，也是我国立法编撰更新的一个过渡措施。所以，笔者认为，案例指导应该处于辅助成文法及其他规范性法律法规的地位，只有在法律适用方面存在缺失或者有争议的情况下，才发挥其作用，以先前法官所创制的符合法律精神和社会公序良俗原则的裁判规则为相同案件的处理提供指导性的依据。

（二）制定统一的案例指导规则，增加案例指导的发布主体。案例指导规则是对指导性案例的适用所作出的一般性规定，将给予指导性案例适用者一个明确的引导，并由最高人民法院发布指导性案例，有助于维护案例的权威和统一性，但由于各省政治经济发展不平衡这一国情，各高级人民法院也可以分别发布在其辖区内具有较强实践意义的指导性案例。这样一方面能为指导性案例增加更为宽泛的资源，另一方面也减轻了最高人民法院选编发布指导性案例的压力。最高人民法院指导和监督各高级人民法院的案例发布工作，各高级人民法院发布的案例必须报最高人民法院备案。各高级人民法院发布的指导性案例只在其地区具有指导性意义。这样既可以解决权威性的问题，也可以兼顾地域统一性的问题。

（三）拓宽公开查询渠道。明确指导性案例以公告形式在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、人民法院报发布，对于以往发布的具有指导性意义的案例，清理、编撰后予以公布。笔者认为，各高级人民法院和最高人民法院还可以建立完善的查询系统，类似于成文法的编纂模式，还可以通过指定的网站或建立相关的数据库检索系统，给法律工作者和社会公众设立一个快速获得信息的通道。与此同时制定更为详细的案例清理、废止规则。随着立法漏洞的不断被填补及新的司法解释出台，一些旧的指导性案例将失去存在的必要，需要被清理和废止。在废止前，如同当初的审查、报审阶段，也可由各级人民法院、人大代表、政协委员、专家学者、律师、社会各界人士提出推荐或层报，最终由高级人民法院案例指导工作办公室予以审核，而且失去指导效力的案例也应通过具体可行的方式向社会公布。

（四）做好案例指导与相关立法的衔接工作。要真正发挥案例指导的价值，还需依赖于相关的立法部门。案例指导只能是对法律滞后性和纷繁复杂的现实生活之间无法完全调和的矛盾而发挥过渡性的指导功能，终不具有法律上的强制力。因此做好案例指导工作与立法工作的衔接有着重要意义。对指导性案例中具有现实意义的法律理念、处理方式等，要及时以司法解释等立法模式予以固定下来，以真正发挥案例指导的在成文法国家的辅助作用。同时还要有适当的监督和约束机制。从司法管理的角度，变通的通过其他制度规则来使指导性案例真正发挥作用确保指导性案例发挥效用。

（五）完善指导性案例的适用技术。适用指导性案例，不仅在于正确选择案例，还在于正确适用案例，把握几个关键性技术问题。首先是案情对比。任何案件都由多种事实组成，在指导性案例的适用过程中，应尽量选择事实组合最为类似的案例。进行事实比对是案情对比中最为原始、简便、普遍的方法。其次是权衡情势。指导性案例的适用要进行情势权衡，以确保实质正义的实现。情势权衡包括政策权衡、价值权衡、利益权衡、功能权衡等。适用指导性案例时必须要考虑到前例和后案之间国家政策的变化、社会价值体系的变化，以及前案和后案对社会各方利益影响的变化并使之最终趋于和谐。再者做好指导性案例的遴选。随着司法实践的日益丰富和案例指导制度的逐渐完善，在审理待决案件时势必会面临众多指导性案例的选择。指导性案例的遴选需遵从一定步骤，围绕“主要问题”来进行。全面分析待决案件事实，总结出需要裁判的主要问题；然后，通过查阅资料等方式对该“主要问题”进行全面了解，并寻找指导性案例线索；最后，针对待决案件，同时列出几个问题要点，结合这些问题来搜寻最佳指导案例。

（六）大力加强法官培训，提升法官素质。加强案例指导工作的动员和推进，树立法官对案例指导的正确认识，定期召开法官联席会，集中学习、研究、探讨典型案例，熟悉掌握并灵活运用裁判规则，逐步养成书面适用指导性案例判案的习惯。致力于培养一批具备较强逻辑思维能力，能够正确理解与运用指导性案例所包含的原理与规则来解决现实中各种复杂问题的高素质法官。建立法官的遴选机制。编撰指导性案例的法官都应从法学院的优秀法学专业学生中选拔，需要具有研究生以上学历，并且应当具有十年以上法律工作经历，法官一旦当选，除非有重大渎职或违法行为，享有不被解职的权利。此外，可以尝试在中级以上的法院中开辟从有丰富经验的律师以及学者中引入人才进入法官队伍的渠道。

（七）建立健全案例督导制度，完善奖惩机制。指导性案例要得到全体遵守并被准确适用，必须要以在指导性案例的适用过程中强化监督为保障。同时，要将指导性案例编报和运用情况纳入到下级法院的绩效考评内容，视情予以表彰奖励，充分调动各级法院和广大法官编写和运用指导性案例的积极性。将背离指导性案例原则和精神从而导致同案不同判或裁判偏差等情形纳入岗位目标管理及执法过错责任追究范围，切实强化案例指导制度的执行力。强化对口指导。针对指导案例之间的裁判意见冲突的情况，制定实施细则，允许承办法官自由选择适用案例的原则，制定诸如“发布机关级别高的之于级别低的优先适用，时间在后的之于在前的优先适用”等适用原则的规定，进一步明确、细化案例适用规则，统一标准，为法官准确适用提供明确依据。考虑到案例指导制度的设立初衷，为确立权威，避免制度流于形式，同时出于进一步加强裁判说理性的综合考量，笔者认为，应确立指导性案例直接引入裁判规则制度，在具体的案件裁判中直接引用具体的指导性案例裁判规则。

（八）确立指导性案例的形成机制，要建立中国特色的案例指导制度，应将指导性案例的创制主体限为最高人民法院。最高人民法院对地方各级法院审理的典型案件进行审核、论证，经过一定的程序，使之成为指导性案例。最高人民法院创制、发布的指导性案例，对于下级法院有普遍的拘束力,即只有最高人民法院才有指导性案例的确立权。地方各级法院可以将具有普遍法律指导意义的案件推荐给最高人民法院，最高法院经过严格的筛选程序制成判例，以供法官在“法无明文规定”时，作为裁判的指导依据，这既符合现行法律框架，又符合实践中总结的经验，更有利于防范法官恣意解释法律。考虑到高级人民法院在我国法院体系中处于重要地位，面对典型案件的大量素材，又是发挥案例指导作用承上启下的平台，因此高级人民法院也可将本辖区的案例汇编。一方面为最高法院遴选指导性案例提供资源，另一方面通过典型案例的示范作用引导辖区法院对法律适用的理解和认识、总结。但应该注意的是，该类汇编案例不具有普遍约束力，也不能称为指导性案例。明确入选指导性案例的条件。指导性案例所选案件裁判文书必须已经发生法律效力，主要包括以下几方面条件：

（1）新类型案件，正确运用法律原则裁判，裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来法律发展有明显积极意义；

（2）易发、多发案件，适用法律精当、有典型代表意义；

（3）疑难复杂案件，裁量准确、有突出借鉴意义；

（4）有重大影响的案件，对维护司法公正和体现社会价值有相当现实意义；

（5）其他类型案件，对如何具体适用法律条款有普遍指导意义。并形成指导性案例的备案制度。典型案例在公报中的数量虽然不及刑法、民法等部门法，但是，已经具备一定的规模，如何将这些先例进行归类整理，使其整体性得以体现，指导性案例的备案制度的建立显得尤为必要。案例指导制度的推行要经过法律的确认，指导性案例才能具有法律上的约束力。法院将某具体案例汇编成指导性案例以约束类似案件处理时，法院实际上是在行使立法权，该权力的行使将关系到当地案件处理的公正以及与当地立法机关权限的衔接，其意义已经超出了法院处理自身事务的范围，该权力的行使应当受到外部的制约。在中国现行体制框架内，合宪性的审查由全国人大常委会行使。依照中国宪政体制的要求，防止司法机关滥用指导性案例的创制权，同时实现法制的统一性和权威性，应当设立指导性案例的备案制度，并在指导性案例公布后的一定期限内报权力机关备案。

结语

为了维护法制的统一与权威，中国应当尽快建立与司法实践发展相适应的案例指导制度，以期弥补成文法之不足，使其适应我国法制现代化和法律全球化、一体化的要求，更好的维护司法公正和促进依法治国，实现法治国家的目标。用活的原则和具体的指导性案例促进法制的发展，实现立法、司法与行政权力的合理分工，这也将有力地推动我国司法改革的进程。

作者单位：孟村回族自治人民法院

参考书目

1、武树臣：贵族精神与判例法传统，中外法学，1998年第五期。

2、转引张琪：判例法的比较研究——兼论中国建设判例法的意义，制度基础与操作，中国学术期刊网

3、董炯，彭冰译法律的成长——法律科学的悖论，中国法制出版社2002年版，第11页。

4、张琪：判例法的比较研究——兼论中国建设判例法的意义，制度基础与操作，中国学术期刊网。

5、《中国案例指导》编委会：中国案例指导，法律出版社2005年版。

▪ 指导性案例的“指导作用”研究

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▪ 案例指导制度与刑事法律适用标准问题研究

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▪ 检察机关案例指导制度新论