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案例指导制度与刑事法律适用标准问题研究

2016-01-11 16:03:21.183

作者：季兴猛

党的十八届四中全会《决定》指出：“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。”周强院长进一步要求：“必须以改革创新精神进一步加强案例指导工作，为审判实践提供更多可资借鉴的指导性案例。”《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》已于2015年4月27日由最高人民法院审判委员会第1649次会议讨论通过，并于5月13日下发，使案例编选工作逐步规范化，进一步调动了全国法院、法官进行案例编选、推荐工作的积极性。为准确理解和适用相关规定，本刊组织了一组相关文章，供读者参考。

案例指导工作，是人民法院依法履行审判职责、保证法律统一正确实施、推进司法改革的一项重要内容。从1956年的全国司法审判工作会议明确提出要分类分批汇编案例用以指导审判到2010年11月最高人民法院制定颁布《关于案例指导工作的规定》正式建立案例指导制度，继而2015年5月13日最高人民法院下发《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》，无不体现着国家对典型案例指导审判工作重视。特别最近五年来，最高人民法院发布十批52件指导性案例，清理《公报》案例319件，并进一步遴选出15件案例改编为指导性案例发布，为广大法官审理类似案件提供参考，可有效规范和限制自由裁量权。

在审判实践中，我们不难发现一部法律的完善不能仅仅通过司法解释及修正案，它需要指导性案例的导向和补充；司法解释与制定法同样的表述方式使得它在弥补制定法不足时又陷入制定法同样的困境,因此，笔者认为案例指导制度应当作为一种法律的适用机制，具体到刑事司法领域来讲，案例指导制度作为法律适用机制不断的去衔接刑事法律的适用，这也正如学者徐昕所指出的那样，“将案例指导制度定位于法律适用机制，有助于坚持以制定法为主、指导性案例为辅的原则，符合我国国家权力配置的法定框架，从而较好地避免司法权对立法权可能造成的侵犯”。

一、案例指导制度的性质及重要意义

（一）案例指导制度的性质

案例指导制度，顾名思义，其中心词是案例，准确的说，应该是指导性案例。笔者认为，欲定位案例指导制度的性质，我们首要任务是弄清楚指导性案例，这个术语的性质。指导性案例这个词语，是由指导性、案例两个词语组成，这个词是在2005年《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》（简称《二五纲要》）首次明确提出的。按照其字面意思就是指具有指示、督导或者导向性质的案例。笔者认为，案例指导制度应定性为为一种法律适用机制，将案例指导制度的性质界定于法律适用制度的创新，这样就能与我国既有的司法解释制度相互补充，保障司法权高效公正的行使。在我国长期的司法审判实践中，由于司法解释的创制主体——最高人民法院缺乏审判实践经验，这就导致其所做出的司法解释大部分还是属于一般化解释，基本上都是用命令的形式或者进一步明确被解释的法律界限，这样的解释基本上和被解释的法律文本相同，具有抽象性和缺乏具体针对性的特点，并不能为全国各级法院的审判实践带来有效的指导。而如今，有了案例指导制度，这种以个案的形式对疑难复杂、新颖和规定比较抽象的法律问题作出解释，能更好的解决实践中长期存在同案不同判难题。对于一项法律制度，人们期望能够通过法律实现正义的价值，案例指导制度势必能更好的实现正义价值。

（二）建立和完善案例指导制度的重要意义

1、有利于统一法律适用和裁判尺度。受我国各地经济社会发展不平衡、司法人员司法能力差异、地方执法环境不同等多种因素影响，我国司法实践中存在“同案不同判”现象，影响国家法律统一适用，损害司法公信力，人民群众反映强烈。建立案例指导制度，为广大法官审理类似案件提供参考，可有效规范和限制自由裁量权，确保同类案件法律适用基本统一，裁判尺度基本相同，处理结果基本一致。

2、有利于提升司法效率，促进司法公正。案例具有及时性、灵活性、针对性强、易于把握的特点。用已决案例指导待决类似案件的裁判，可以在“抽象到具体”的法律适用中，增加一个“具体到具体”的参照，有助于缩短办案时间，提高司法效率，促进司法公正，为群众提供更为高效公正的司法服务。

3、有利于弘扬社会主义法治精神和社会主义核心价值观。案例是法制宣传教育的“活教材”。通过公布指导性案例和其他案例，可以增强全民法治意识，使公众从案例中直观领悟法律原则和精神，促进在全社会形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境和尊重司法、信仰法律、崇尚法治的良好氛围。同时，通过发布案例，可以更好地发挥司法的指导引领作用，推动社会主义核心价值观建设，促进社会形成良好道德风尚。

二、指导性案例与刑事法律适用

（一）指导性案例的效力

案例指导制度与刑事法律的适用研究不可避免的要理清指导性案例的效力的问题。2010年，最高人民法院颁布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，宣告我国案例指导制度的建立。已于2015年4月27日由最高人民法院审判委员会第1649次会议讨论通过的《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》进一步明确如何参照适用指导性案例，明确了"类似案件"的判定标准；要求具体参照指导性案例的裁判要点，要求在裁判文书说理部分予以援引。实施细则第九条规定:各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。实施细则第十条规定：各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。实施细则第十一条规定：在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点；公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。

最高人民法院研究室副主任郭锋在2015年6月2日最高人民法院加强案例指导工作情况新闻发布会上指出，把案例指导工作作为保证公正司法的有力抓手，通过编撰、发布指导性案例，总结审判经验，统一裁判标准，实施类案指导，进一步规范司法行为、深化司法公开，让公平正义以看得见的方式实现，通过以案例指导工作为抓手，以指导性案例为示范，引导一线办案法官在立案、审理、裁判、执行各个环节严格依法办案，确保司法公正。

（二）刑事法律适用标准

司法实践中，刑事案件的适用大多有刑事实体法、刑事程序法、相关司法解释及各种刑事规章和文件，这些都是成文法的适用，属刑事法律渊源的组成部分，能够直接作为裁判的依据，具有法律的约束力。这种法律的适用标准往往都会遵循着法律适用的一般原则即法治原则：法律适用活动要严格依法进行，既包括程序方面也包括实体方面；即通常所说的“以事实为根据，以法律为准绳”；平等原则：它要求国家机关及其工作人员在适用法律处理案件时，对任何公民，不论其民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等有何差别，不论其政治、社会地位有何不同，在适用法律上一律平等；独立原则：即国家司法机关在办案过程中，依照法律独立行使司法权，不受其它任何机关、组织和公民个人的干预；责任原则。司法机关和司法人员在法律适用过程中如果侵犯了公民、法人或其他社会组织的合法权益，造成严重后果的，要依法承担责任。

三、刑事指导性案例与刑事司法解释的区别

首先，两者的创制主体不同。刑事司法解释权是法律赋予最高人民法院的权力，这种权力是仅仅对于最高人民法院的。而指导性案例则不同，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中对于指导性案例的生成最终是由最高人民法院决定。

其次，两者的创制路径不同。刑事司法解释分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，除了“批复”，其余三种的创制路径都是最高人民法院独自完成，然后向全国各级法院发布执行，这是一种自上而下的司法实践活动。而刑事指导性案例则不同，它是来自于地方各级法院，最终由最高人民法院定夺而产生的，所以，它是一种自下而上的司法实践活动。

第三，两者的表现形式不同。刑事司法解释是由最高人民法院主动作出的对某一法律问题相对全面的解释，通常其表现形式是抽象的。与之相对的，刑事指导性案例则是具体的，它是由具体的案例来表现某一难以理解的法律问题。

第四，两者的适用效力不同。刑事司法解释在我国法院的审判实践中，是可以被法官直接引用的，是能作为我国法律渊源地位的。而刑事指导性案例则不同，其不能直接被法官作为裁判依据来引用，只能作为说理依据引用。

四、案例指导制度与刑事法律适用的衔接

（一）刑事指导性案例并非刑事判例

案例指导制度虽然是我国司法适用制度上的一项创新，在其性质上是不同于西方英美法系的判例法制度中的遵循先例制度。在英美法系中，由于受罗马法影响较小，所以其法律渊源是以判例法为主的，虽然也颁布了一些制定法，但通常只是由判例归纳而成，其中的许多概念或者法律原则来自于司法习惯，因而在解释与适用时往往需要借助于判例来进行。而根据最高人民法院颁布的《规定》，指导性案例对于以后类似或者相同的审判实践只是具有参考或者指导效力，是不能获得作为法律渊源的地位。判例对于法院在以后相同或者类似审判实践中，是具有强制约束力的。这点，我们可以从英国的法律制度中得知。在英国，上议院的判决对其他一切法院都有强制约束力；上诉法院的判决，除了对上议院，对其他的法院都有强制约束力，包括上诉法院自己；高等法院的判决，下级法院必须予以遵守。我国的指导性案例，只能对以后相同或者类似审判实践产生参考或者指导的效力，这种拘束力被我国有些学者称为事实上的拘束力，与英美法系判例的强制约束力相比显然要弱的多。在判例法国家中，由于其奉行的是法官造法，一件案例在被法院判决生效以后就自动生成判例，不需要经过其他任何程序。但我国的指导性案例则不同，一个案例要想成为指导性案例，按照最高人民法院颁布的《规定》的规定，是必须经过遴选，审核，发布等一系列过程的。在这点上，刑事判例所涉及的法律活动性质上是刑事立法，而刑事指导性案例所涉及的法律活动的性质更像是司法适用过程。在判例法国家中，一项判例的适用是法官在审理相同或者类似案件时直接适用的。而我国的指导性案例则不同，按照最高人民法院的官方解释，指导性案例的法律适用是“应当参照”。

（二）指导性案例在刑事司法中的上适用

价值，既是一个哲学范畴，也是其他人文学科、社会学科以及日常生活中广泛使用的概念，它是指主体与客体之间需要与满足的对应关系。而由于这种对应关系的不同，价值又可以分为很多种，譬如实然性价值与应然性价值，长远目的与短期目的，工具价值与目的价值等等。最高人民法院建立案例指导制度的出发点，正是为了有效解决我国日益严重的同案不同判现象，尤其是在刑事司法领域，同案不同判现象的大量存在势必会对案件当事人的重大权益造成不公的侵犯，所以，达到同案同判的目的正是案例指导制度与刑事法律适用的衔接一个很好的标准点。

刑事案件的裁判往往都会涉及重大的人身及财产权利，因此刑事法律的适用都会严格把握，然而由于司法实践中法律适用标准的参差不齐，往往会造成同案不同判的现象。古希腊著名哲学家亚里士多德将正义分为校正正义和分配正义，校正正义是从平等的角度出发，在不考虑人与人之间的差异性，而做到同样情况同样对待。分配正义则是要求考虑人与人之间的差异性，进而做到同样情况同样对待，不同情况区别对待。而对于司法来说，追求公正是其永恒主题。由于公正的复杂性，司法追求的公正我们不能一概而论，但大致上还是可以归于追求校正正义的。在刑事法律适用中，我们完全可以借鉴国外的经验吸收引用其成熟的司法运用技术，如区别技术和判例规避方法等以期完善刑事案例指导制度。

所谓的区别技术是指判例法制度中基础的司法适用技术，其重要性相当于法典国家中法律解释的各种技术。它是法官对先例判决中的事实与法律问题同当下正在审理案件中的事实和法律问题加以比较的过程和方法，通过这种方法，可以了解先例判决与当下案件之间的异同及其程度，进而决定是否适用先例以指导当下的案件。另外由于英美法系奉行先例遵循原则，先例一旦确定就具有权威性，不能随意推翻。但毕竟每一个案件的处理方法都受当时的具体情况制约，随着社会的发展，我们不能忽视先例与在审案件之间的差异性而去盲目的适用先例进而违背基本的法律精神。为此，英美法系的法官在尊重遵循先例的形式要求与案件公正判决的实体要求之间，发明了一系列的规避判例方法。譬如：识别，通过一系列详细和具体的规则，对先例和在审案件事实和法律问题进行区别，找出差异，进而为规避判例提供基础；解释，对不适用先例进行扩大或者缩小解释，以指出先例判决的模糊进而达到规避的目的。否决，假如在审案件的法院级别高于做出先例判决的法院，那么后来的法院可以通过明示或者默示的方法否决这个先例。除此之外，大陆法系判例制度的判例的约束力为事实上的拘束力，即纵然法律没有对判例的约束力做出明确的规定，下级法院在司法实践中应当遵循上级法院的判决。为了保障其判例制度的有效运行，大陆法系国家建立了一系列的判例制度的监督或者保障机制，笔者认为，我们可以对此借鉴，以在将来建立我国自己的案例指导制度的监督和保障机制。譬如，可以参照德国的背离判决报告制度。在德国，除了联邦法院外，没有适用判例的立法。但是在法律中德国人建立一种报告制度，即当法院要违背判例做出其他判决时，必须向上级法院做出报告。以上国外先进的经验都可以引入到我国刑事案例指导制度中来，从而使得我国的案例指导制度得以进一步的完善。

结语

案例是法制宣传教育的"活教材"。通过公布指导性案例和其他案例，可以增强全民法治意识，使公众从案例中直观领悟法律原则和精神，促进在全社会形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境和尊重司法、信仰法律、崇尚法治的良好氛围。同时，通过发布案例，可以更好地发挥司法的指导引领作用，推动社会主义核心价值观建设，促进社会形成良好道德风尚。

作者单位：范县人民法院。

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