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指导性案例的“指导作用”研究

2016-01-11 16:02:36.22

作者：陈同柱

案例指导制度是指法院有选择性地确定“判例”，以后相同事实的案件，在论理部分、适用法律以及裁量幅度等方面要以“判例”为参照裁判，通过案例来提示法官在当法律规定不够清晰时，必须接受案例的“指导”，以对当前正在审理的案件做出更为恰当的法律适用。我们国家实行的案例指导制度，是以成文法为主，案例指导为辅，在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法。然而在已往的探索中，往往是涉及审判程序方面的较多，而对法律适用及法律制度方面的研究少。2005年10月26日，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》，其中第十三项提到：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等”。这是最高人民法院首次以正式文件的形式发布的案例指导制度的改革意见，标志着我国案例指导制度已走入逐渐发展、完善阶段。上世纪80年代以来，最高人民法院就开始有选择地在《最高人民法院公报》上发布案例，以方便各级法院在审理案件过程中借鉴。然而，由于各级法院人员素质参差不齐、法院领导重视程度不一，《最高人民法院公报》发放、阅看人员不同等因素的影响，法院案例的指导作用并没有充分体现出来，而最高人民法院将案例指导作为一种制度予以确立，则说明建立案例指导制度已成为社会主义法治建设进程中的一种迫切需要。

建立案例指导制度的重要性：

建立和完善案例指导制度是最高人民法院在“二五”改革纲要中明确提出来的司法改革任务之一。这也是我国司法机关在既有的制度框架和现行司法体制基础上进行的一项制度性创新。自上世纪80年代中期以来，最高人民法院在《最高人民法院公报》上陆续发布案例，作为各级人民法院借鉴的范例。然而最高人民法院的案例编纂既缺乏统一的标准，也没有严格规范的程序。从某种意义上讲，法院利用案例的主要目的不是深层次诠释法律，更不是创设法律，而在于配合一定时期工作的某种需要。故而真正有法律价值、受欢迎的案例并不多见，经得起理论和时间检验的案例更不多见。因此，它仅仅是一个雏形。而最高人民法院将案例指导作为一项制度确立下来，并提出建立和完善案例指导制度的具体方案，这标志着案例指导制度成为我国司法改革的重心，案例指导已经从功利的参考演变为法制实践迫切需要的制度建设。

“案例指导制度”中的“判例”本身只具有指导性，而不具有规定性，各级法院在审理案件中须参考，这就要求那些作为指导的案例本身必须最大程度的具备公平、公正和合理性，是属于经典判决，才可以充当同类案件审判的“参考书”。

统一审判标准，实现同案同判，实现法制统一，节约司法资源等，是我们实行案例指导制度的理由和根据，也是它的必要性所在。它还隐含着另外一个重大的命题，即对司法腐败的遏制。同案同判要求此后的案件在没有特殊的和特别的案由时，应该比照前例作出判决。这在一定程度上可以避免和减少以前的除法官能力、学识和认识上的原因之外的徇私枉法现象，使得一些企图通过枉法裁判牟取私利的法官不得作为。

案例指导制度是回应司法现实的产物，指导性案例具有弥补成文法不足、保障法律统一适用及促进法律发展的重要价值。在我国法治现代化的进程中，充分发挥指导性案例的作用，需要合理区分其创制主体发布主体，明确规范其“指导效力”。我国案例指导制度的发展方向不是英美法系的判例法，而是合理发挥司法能动作用，实现民主立法与法官造法相结合、融合理性与经验的法治之路的理性选择。

由法院有选择性地确定“判例”，而以后相同事实的案件，在论理部分、适用法律以及裁量幅度等方面要以“判例”为参照进行判决。笔者以为，推行"案例指导制度"，易于统一执法尺度，利于实现司法的公平与公正。一直以来，如何规范法官的自由裁量权，成为社会关注的焦点之一。具体的法律条款为法官审判提供了具体的条文指导。但是，这些法律条款本身具有一定的弹性，这易导致量刑幅度宽泛性。这样，在司法实践中，人情、利益等因素的影响，同质的不同案件，就可能出现执法尺度和裁判标准的不同，从而影响了司法权威，不利于实现法律的“公正与效率”。有了“案例指导”，当法院在审理同类型案件时，如果再出现不同判决结果的情况发生，肯定可以说明案件在适用法律以及裁量幅度上，出现了一定的偏差，也就是说，这样的案件审判是不公平不公正的。这样，就便于对案件审判及时做出纠正。

同时，推行“案例指导制度”，则可以最大限度地缩短审判周期，，降低诉讼成本。法院在审判过程中，也不必往返于上级法院进行层层地请示汇报，完全可以在判例指导下进行判决。

因此，我国应当建立案例指导制度，充分发挥其指导作用，有利于克服成文法的局限性，限制法官自由裁量权，做到“同案同判”，提高裁判质量，促进司法公正。

二、我国建立案件指导制度很必要：

我国采用的是成文法，因此判例制度在我国一直以来并不适用。关于判例法与成文法的优劣，两大法系在很长时间内一直展开着争论。在大陆法系的德国，萨维尼与迪伯关于应采纳习惯法还是应制订法典有争议、在英美法系国家，从边沁到奥斯汀都曾经对判例法予以抨击，而大多数学者又对判例法极为推崇。这些争论表明了判例法与成文法各具特点，很难说谁优谁劣。而最佳的办法就是将两者融为一体，相互取长补短。正由于此，自第二次世界大战以来，两大法系在法律形式上相互接近和融洽。我国虽属成文法国家，不适用判例，但在传统上也并未排斥过判例的作用,如在秦朝的秦律中就详细记载了各种案例，成为官方整理出来的判案依据。唐朝时法令包括律令格式，其中格即案例，可见案例在古代即是判案的重要依据，所以建立案例指导制度不仅可将我国中华法学重视案例的传统得以保持和发展，弥补成文法中的不足，而且也是符合当今世界各国法律发展的趋势的。

此外，从当前我国的司法实践来看，建立案例指导制度也十分必要：

1、有利于裁判过程中法律的正确适用。案例本身是正确适用法律、解释法律的样板，因此实施案例指导制度，实际上是为法官正确适用法律提供了指导。在我国，法官数量较多，素质参差不齐，以案例来指导审判工作，可以使法官更好地掌握法律，并准确地适用法律；另一方面，案例是审判活动的反映，是法律和实践结合的产物，它是将抽象、原则的法律条文变成形象、具体的行为规范的解释过程，在一定程度上能够使法律的抽象度更为降低，从而具体地、有针对性地解决法院在审理个案过程中的法律适用问题。因此，将案例指导作用制度化，可以为法官直接提供解决问题的具体方法，充分发挥司法解释在指导审判工作中的作用。

2、有利于限制法官的自由裁量权。法律虽为科学，但绝不是象数学那样是由明白无误的公理推导出来的知识。机械化的适用法律并不能真正实现裁判的公正和法的正义，而必须根据实际案情来决定适用的法律，这就要求法官有一定的自由裁量权。在我国，由于立法规定相对原则、抽象，给法官的自由裁量留下了空间，而实行案例指导制度，则可以按照遵循先例的原则，通过先前的案例对自由裁量权作出适当的限制，从而使法官在裁判中受到先例的拘束，从先例中领悟解决同类问题的思维模式和方法，并使案情相同或类似的案件达成大体一致的裁判结果，以避免人们对司法的公正性产生怀疑。此外，在遇到法无明文规定或规定过于简单、不详时，如果先前案例已作出裁判，则可依据先前案件作确立的规则作出裁判，从而避免法官随意扩大对法律的解释。

3、有利于维护法律的严肃性、保障裁判结果的一致性。在当前审判实践中，同一地区、同一法院对于同一法律事实作出的裁判，由于判案法官的不同而使裁判结果大相径庭，导致“同案不同判”的现象比比皆是，从而使社会公众对法律的严肃性产生怀疑。而裁判结果的相同性、稳定性是保持法的确定性和可预测性所必需的，是符合人类正义性要求的，所以实施案例指导制度，可以使不同法院、上下级法院之间作出的裁判结果前后一致，保持法律的连续性和法律适用的一致性.

4、有利于提高法官裁判质量。目前，多数判决缺乏严谨的说理和论证，法官往往纯粹是就案办案，一份判决的目的只是为了了结一起案件，至于为什么认定某一事实，为什么认定某一证据，为何要适用该条法律条文等等，在绝大多数判决中均未能充分体现。其结果直接影响了人们对司法公正的信赖，也使得司法权威难以真正确立。当前为保障司法公正，提高裁判质量，就很有必要建立案例指导制度，通过案例来为法官制作裁判文书提供一个良好的样板，使法官只要按照先前案例中确定的精神和适用的法律来制作裁判文书，就能使裁判文书既能讲明事实，又能说清道理，从而做到公正裁判，以理服人。

三、我国案例指导制度与英美法系中判例制度的区别：

案例与判例两个法律术语间虽仅一字之差，但其内容和含义却不尽相同。所谓案例，是指经过法院审判而作出的可以作为其他法院、法官或学术界进行研究或作为样本的生效裁判，其内容上一般只是简单地记载事实的概要与法官的法律意见。它是大陆法系在进行学术研究和法律实践中通常使用的概念。案例指导，则是指经过有关程序审核，并经有关机构确认的对今后的案件处理能产生一定指导意义的案例，经一定渠道发布后，对今后其他法院、法官处理相同或类似案件具有一定的指导作用。而判例则是英美法系的一种法律制度，是英美法系国家的主要法律渊源，它是指各级法院所作出的现行判决，如果其确定的原则是清楚的、确定的，并是可以适用于前案件的事实，这些判决不论法官更改与否，都是具有拘束力的。简而言之，就是上级法院，特别是终审法院的判决对下级法院具有约束力，各级法院对其上级法院的判决先例必须遵从。

案例与判例分属于两个不同法系，在两个法系中具有完全不同的地位和作用。在英美法系中，除成文法外，判例是法律的一个重要渊源，而案例则不是法律渊源。在英美法系，判例要详细论述当事人所争执的事实与当事人的辩论意见，然后记载法官的见解，其作用旨在正确解释法律，强调事实与规则之间的联结性;而案例一般只是简单地记载事实的概要与法官的法律意见，并不强调事实与规则间的联结性。

大陆法系多采用成文法典的形式，即重视法律的法典化以及法律体系的严谨性、系统性。在大陆法系，法官判案首先考虑的是法律所规定的准则，然后再根据法律准则的规定援引成文法的条文作出裁判，只有在成文法没有规定或缺少详细和明确的规定时，才参照以往的案例做出裁判，因此案例作为法律来源是次要和微不足道的；而在英美法系，法官主要适用判例作为判案的依据，即在审理案件时先研究以往类似的案例，并从中归纳出适用自己当前审理的案件的一般准则，然后再依据这些准则审理案件，因此判例作为法律来源是主要的。

在英美法系国家，其也存在有成文法，但其法律核心还是判例法。按照遵循先例和司法至上的原则，某一法律要点一经司法判决的确立，在没有特别的情况下即构成了一个日后不应背离的先例，对以后审理类似的案件具有普遍拘束力。而案例则不具有普遍拘束力，即使是适用，也仅仅只是作为参考，其发挥的作用明显小于判例。

四、目前在我国建立案例指导制度的障碍：

1、现行体制障碍。

建立案例指导制度，使得指导案例在法官审理案件时，对其具有法律拘束力，这就意味着，该项制度的建立，就必然赋予了司法机关一定的立法权限。因此这无疑和我们国家现行体制发生冲突，即立法权只能由全国人民代表大会及其常委会行使。

2、历史传统的缺乏，使得法官、律师不善于运用先例解决纠纷。

我国长期的成文法历史传统，使得法官、律师们在解决案件纠纷时，常常依赖于成文法的规定。在判决书的书写上，也只是机械性地使用演绎推理，根据法律规定和认定事实，直接的出判决结果，缺乏明确、具体、系统的说理，从而既使法官律师们逐渐沦为一种适用法律的工匠，也使法院的判决丧失了应有的参考价值。长期以往，这种对成文法的依赖，对判决说理的不重视，极大地削弱了法官及律师在解决纠纷时发挥主观能动性去解释法律、创制规则的能力及动力。

五、障碍的破解暨如何建立可操作性的案例指导制度

建立案例指导制度所存在的上述障碍，并不是一座难以逾越的大山。通过现行体制的逐渐改革，使得案例指导制度的建立获得立法机关的授权；通过培训进一步提高法官的法律素养；改革现有的判决书书写形式，加大判决书的说理成分；这些措施的实施，无疑会逐步破解障碍，推动案例指导制度在我国逐步建立。然而障碍的消除并不意味着可操作性案例指导制度的必然建立。要实现这一目的，还须解决指导案例的创制主体.原则、条件、程序以及指导案例形式要件和实质要件等问题。

1、指导案例的创制主体。

对于指导案例的创制，有学者认为指导案例的效力，是基于案例中论理的合理性和说服力，而不是基于法院的层级，所以指导案例是法官造法，而不是法院造法，因此创制权应当平等地授予各级法院。但是我认为，如果将指导案例的创制权交由各级法院，那样更会加剧法律适用的不统一，我倾向于将指导案例的创制权赋予最高人民法院。

2、指导案例的创制原则和条件。

为保证案例指导制度的稳健运行，再创制指导案例的过程中，应遵循相关原则。诸如法制统一原则，必须注意指导案例和成文法律的内在协调。循序渐进原则，即指导案例的收集和建立，不能一蹴而就，需要处理好指导案例的数量和质量关系、继承和发展关系、废止和更新关系等，经过长期的实践积累和检验而形成,创制指导案例有如下条件：一是存在特定的纠纷之诉；二是缺乏具体明确的裁判规则；三是该类纠纷具有一定的指导价值。

3、指导案例的创制程序。

缺乏严格的指导案例创制程序，就难以汇集出高质量的、具有指导价值的案例。指导案例的创制，应严格遵循征集、筛选、审定、公布、备案等程序，从而赋予指导案例的法律约束力和应有权威性。

4、指导案例的形式要件和实质要件。

在形式要件上，指导案例应具有来源合法性，应对判决结果的形成给予充分的说理论证，并对形成判决的规则予以概括总结。在实质要件上，指导案例的内容应具有合法性、说理性、逻辑性、价值性和规则性等。

综上所述，我们要依据相应的原则和程序逐步推进案例指导制度，建立起具有可操作性的案例指导制度。从而发挥出其独特的指导性作用。使人们能够通过诉讼活动对司法的公正和正义产生信赖，并可以使人们通过对裁判结果的预见而自觉地遵循法律。

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