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案例指导制度运行机制探讨

2016-01-06 17:30:40.453

一、案例指导制度在我国司法制度中的定位

明确案例指导制度在我国司法制度中的定位，或者说明确指导性案例在我国法律体系中的效力等级是我们建立和完善案例指导制度的前提和基础。《规定》明确要求，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。这里的“应当参照”虽然赋予了指导性案例一定的效力，但并未对其具体的效力等级作出明确说明。对此，我们需要从我国最基本的法律制度出发，对案例指导制度进行剖析，从而来确定指导性案例的性质。

首先，我国的法律制度和司法制度决定了指导性案例的性质。我国是制定法国家，法官不能造法，指导性案例作为法官适用法律的成果，当然不能成为正式的法律渊源。按照我国法律界的观点，我国的案例指导制度是最高法院在吸取我国传统法理制度合理因素和英美法系国家判例法有益成分的基础上，顺应世界两大法系逐渐融合发展的大趋势，经过实践探索创制的一项独具中国特色的司法制度。而指导性案例作为案例指导制度的一种载体、一种工具，其只是法官正确适用法律的成果，并不具备成文法的性质，自然就不能成为法官判案时直接引用的法律渊源。

其次，指导性案例具有“应当参照”的效力，有具体、明确的指导性，但只具有有限的拘束力。指导性案例既然不可能成为法律渊源，当然就不具有成文法和司法解释所具有的普遍约束力。《规定》中要求，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。换言之，指导性案例对法院的审判工作具有普遍的指导意义，但就具体审判工作来讲，可参照指导性案例的裁判规则、裁判方法及司法理念的案件范围却是有限的。因此，指导性案例的地位、影响和效力明显高于一般性案例，但又仅对相同类型或相似类型的案件具有拘束力，故与具有普遍约束力的成文法和司法解释相比，其在法律体系中的地位只能处于较低的位阶。

第三，建立案例指导制度是完善中国司法制度的重要举措，指导性案例则是对已有成文法和司法解释的有益补充。众所周知，成文法具有模糊性、抽象性、不周延性、滞后性等局限性，即我们常说的法律漏洞。司法解释虽然在一定程度上弥补了已经发现的法律漏洞，但其在协调法律的具体规定和社会的具体需求方面也存在其局限性。而指导性案例则能够紧密结合具体案件事实阐释法律规定，具有更强的针对性、灵活性和时效性，对相同或相似的案件具有更为具体和明确的指导性，在一定程度上统一了法律适用的标准，基本杜绝了“同案不同判”的现象，是对成文法和司法解释的有益补充。

二、指导性案例的遴选机制及标准

（一）指导性案例的遴选机制。

根据《规定》的要求，指导性案例是由固定的推荐主体通过外部推荐、内部层报的方式，最终推荐至最高人民法院案例指导工作办公室，由该办公室进行审查后报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定。由此，案例指导制度的遴选机制应由推荐机制、层报机制、审查机制、三部分有机组成。

1、推荐机制。

《规定》的第四条和第五条分别确定了指导性案例遴选工作的四类推荐主体：第一类是最高人民法院各审判业务单位；第二类是各高级人民法院、解放军军事法院；第三类是中级人民法院、基层人民法院；第四类是人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士即法院系统外部人士。事实上，只有前两类推荐有权直接向专门的指导性案例遴选机构即最高人民法院案例指导工作办公室，而后两类推荐主体只能间接地向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。根据《规定》，指导性案例的推荐主体不但包括四级法院，还扩展至关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士，通过将内部发现机制和外部发现机制的有机结合，确立多层次、多渠道的指导性案例的推荐选报工作机制，不但提高了指导性案例的公信力，也有利于不断提升审判质量，维护司法公正。

2、层报机制。

事实上，这里所讲的层报制度应当包含以下两方面内容：其一，中级人民法院、基层人民法院作为指导性案例的推荐主体时，其推荐的典型案例经过审判委员会讨论决定后层报至所在省、市、区的高级人民法院，再由高级人民法院向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。其二，法院系统外部人士作为推荐主体时，其将典型案例向原审法院推荐后，如果原审法院是基层人民法院或中级人民法院时，那么原审法院经过本院审判委员会讨论决定后再层报至高级人民法院，由高级人民法院向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。因此，层报机制主要指在法院系统内部以“逐级把关、层报推荐”的方式，向最高人民法院案例指导工作办公室报送。这种逐级把关的层报机制重视程序合理，兼顾工作效率的同时更加强调精品案例的逐级论证，有利于形成一种良好的循环机制，丰富司法资源。

3、审查机制。

《规定》第六条要求，案例指导工作办公室对于被推荐的案例，应当及时提出审查意见。由于指导性案例要对今后的审判工作具有指导意义，是以后类似案件审理的参照，因此，被选中的案例必须具备一定的形式要件和实质要件。对拟推荐或被推荐的案例的审查也应当是从形式要件和实质要件着手。事实上，形式审查较易把握，即按照事先确定的形式标准对案例进行审查，比如审查其是否生效，是否符合一定格式要求，等等。但实质标准的审查把握起来就较为困难，《规定》第一条和第二条对实质标准做出了规定，第一条要求指导性案例应当具有指导性，第二条要求指导性案例符合以下条件：（1）社会广泛关注的；（2）法律规定比较原则的；（3）具有典型性的；（4）疑难复杂或者新类型的；（5）其他具有指导作用的。当然，对于《规定》第二条列举的五个方面的条件是同时满足还是只满足其一即可，《规定》并未予以明确。但是，我们从第五个条件的表述可以推断，该五个方面的条件只需满足其一就符合“指导性”的实质标准。

（二）指导性案例的遴选标准。

指导性案例来源于各级法院的裁判，那么具备什么条件的裁判才能够被选择、制作成为指导性案例呢？这就涉及到指导性案例的遴选标准问题。对指导性案例遴选标准的界定和把握，是遴选指导性案例的关键所在。事实上，最有可能为以后的案件遵从或参照的裁判文书都有着基本相同的总的判断标准，即该裁判文书对于法律解释或者法律创制的意义。具体来讲，一个案例要成为指导性案例，应当具备以下几个条件：

1、科学性。拟选案例要科学反映审判工作的客观规律，能够体现社会主义司法理念，符合国家法律和政策方向，可以满足现实生活的最新需要；对审判实践具有较强的指导价值，是对不合时宜的规定的合理修正，因循相关案例有助实现纠纷的最好解决。

2、典型性。拟选案例要具有易发多发性、代表性、针对性和示范性，适用法律精当、有典型代表意义，即属于某一领域的疑难案件，具有相对普遍的指导意义，对审判实践活动能起到“以点带面”的推动作用，参照相关案例有助“同案同判”这一最基本的公平要求之实现。

3、完整性。拟选案例要提供比较完善的做法，而不是模棱两可和不确定的。即案例的编撰者不仅要提交判决文书，还需附加对裁判事实的认定、对判决理由的详细论证以及对某些判决细节的考量，并提出较为成熟的解决途径。

4、普适性。拟选案例要做到裁量准确，能够经得起时间的检验和理论的考证，并适应我国司法国情条件，能够被我国不同区域的审判实践所接受并付诸实施。即在一定时间、空间范围内，具有推广的价值和意义。

三、指导性案例的编写与发布

所谓指导性案例的编写，主要关涉指导性案例的个案具体表现形式和案例载体的表现形式。而所谓指导性案例的发布，则主要是指由哪一级法院以什么形式、什么方式对指导性案例的身份进行确认。可以看出，指导性案例的编写和发布都涉及到案例的表现形式，不过后者主要涉及案例载体的表现形式，即案例以什么形式发布的问题。

（一）指导性案例的编写。

1、指导性案例的编写主体。

如前文所述，在法院系统内部，指导性案例由作为案例推荐主体的各级人民法院通过推荐机制、层报机制向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。在实践中，被推荐案例也多是由推荐主体编写完毕后才向上级法院层报或推荐的，或者是由基层法院向中级法院报送，再由中级法院讨论决定后来开展案例的编写工作。因此，作为指导性案例的推荐主体，各级人民法院都可以编写指导性案例，或者说都可以是指导性案例的创制主体。

2、指导性案例的具体表现形式。

就目前的现状来看，各类案例载体即指导性案例的发布形式颇多，编辑体例也不尽相同。依据案例载体的不同，指导性案例的表现形式可以归纳为以下四种模式：一是体现裁判方向、概要反映原判的“最高人民法院公报”模式；二是突出裁判要点、兼顾评析说明的“人民法院案例选”模式；三是以全面客观反映裁判全过程见长的“中国审判案例要览”模式；四是以案例研究为主要目的、突出对法律适用问题的剖析的其他模式。以上四种模式虽然在叙述方式、详尽程度等方面存在差别，但都是在忠实原审裁判的基础上，突出体现指导性案例的指导功能。

3、指导性案例的编写体例。

实践中，虽然由于指导性案例的载体不同而导致指导性案例的编写体例存在差异，但是，为了便于法官在审理相同或类似案件时检索和查找，在遇到相关法律问题时能快速接受和自觉运用，指导性案例的编写体例不论立足于哪一种载体，其必须具备的基本构架是不能缺少的。具体来说，指导性案例的编写体例应当具备以下必要的基本构架：一是标题和编号，以体现指导性案例的公文性；二是主题词或关键词，以反映指导性案例涉及的主要法律问题，从而方便归类、检索和查找；三是裁判要点，以表述指导性案例所起指导性作用的主要内容；四是基本案情，以反映案件基本事实和审理情况，帮助法官判断案件的相似度；五是裁判结果，以准确表述裁判文书的主要内容；六是裁判理由，以充分说明裁判结果和裁判要点的正确性，必要时可以在裁判文书所述理由的基础上加以补充。

（二）指导性案例的发布。

1、指导性案例的发布主体。

如前所述，指导性案例的发布主体主要涉及指导性案例在编写完毕后由哪一级法院对指导性案例进行公布以确认指导性案例的法律效力。根据《规定》第一条的要求，指导性案例由最高人民法院确定并统一发布。在我国，不论是从最高人民法院制定的《规定》来看，还是各地人民法院过去的案例指导工作实践来看，我国的指导性案例的创制或编写主体与发布主体都是不一致的。事实上，指导性案例之所以能够发挥其指导作用，一方面是由其裁判理由的可说服性决定的，另一方面则是由发布主体的权威性所决定的。结合我国四级人民法院的主要工作职责，指导性案例应当也只能由最高人民法院来发布。只有这样，才能保证案例指导工作的统一、协调推进。

2、指导性案例的发布程序。

经过遴选的案例要发挥其指导性作用，必须要经过一系列程序将其贴上指导性案例的标签并为社会公众所知悉。在我国的法律体系下，宪法和法律均未赋予任何一级法院可以直接发布判例和指导性案例的权力。在此情况下，指导性案例要发挥其指导作用，需要由权威的主体进行确认并通过较为正式的程序发布出来。因此，《规定》第一条规定：“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。”第六条第二款：“最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。”依据《规定》，指导性案例的最终确定是由最高人民法院审判委员会讨论决定。经讨论决定的指导性案例经过一定程序或渠道为社会公众所知悉，依据《规定》第六条第二款，指导性案例通过最高人民法院的相关媒介公告出来便具有一定的效力，这便是指导性案例的发布程序。

四、指导性案例的参照适用机制

《规定》第七条要求：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。这里涉及一个如何“参照适用”的问题，即如何将指导性案例运用到司法实践，或者说怎样发挥指导性案例的实质性指导作用的问题是一个相当复杂而又充满智慧的技术过程，也是构建并实施案例指导制度的关键之处需要我们进一步明确。

（一）参照适用指导性案例的前提。

如前所述，作为成文法国家，我国的法律渊源主要是各种法律法规，故法官在审判中首先应当查找现行法律规定，只有当现行法律没有明文规定、规定不明确或者存在流动，法官又不能拒绝裁判时，才需要适用指导性案例。这主要包括两种情形：一是拟裁判的民商事案件和行政案件没有法律依据或法律存在明显漏洞的；二是法律虽有规定，但是比较原则，依据该法条无法作出具体裁决的。只有出现上述两种情形，指导性案例才可能发挥其指导性作用。

（二）可参照适用的指导性案例之识别——如何判断“类似性”。

依据《规定》第七条之规定，人民法院在审理与指导性案例相类似的案件时应当参照指导性案例。这里涉及一个问题，即如何判断待裁判案件与指导性案件的相似性，反过来说就是法官在审理个案时如何识别哪些指导性案例可以参照适用。在英美法系国家，判例的识别和援引也同样涉及并取决于上述问题，即对系争案件与判例之间“类似性”程度的判断。我国在该问题上可以借鉴英美法系国家，即将待裁决案件与指导性案例的事实部分和争议性质进行比对分析，判断二者的相似度和指导性案例在新情况下的可适用性，以最终确定两者是否为类似案件。在此，有必要明确和细化“类似案件”的标准问题。在审判实践中，此案与彼案之间难免存在各种细节上的差异，就司法裁判而言，“类似案件”主要是指同类案件，即此案与彼案在法律本质属性上相同，换言之是指决定法律关系的构成要件相同，是决定案件争议性质的基本事实相同，而非具体细节的完全一致。

（三）指导性案例的参照适用。

完成对可参照适用的指导性案例的识别工作，并确定了可参照的案例后，我们必须面对如何参照适用的问题，即援引的表述问题。在英美法系，当判决将来被作为判例引用时，在注明本案当事人的同时也应注明作出判决的法官个人。在说明判例如何适用于手中的案件之前，判决需要讨论相关的原则，这种讨论可能远远超出对眼前具体案件作出判决所需要的范围。与判例法国家不同，我国是成文法国家，指导性案例不能作为法律依据直接援引，也不能作为裁判依据来援引。但是，指导性案例是最高人民法院经严格程序发布，体现出较高的权威性，具有一定拘束力。同时，案例指导制度的中心在于论证适用法律的合理性，指导性案例作出裁判的依据仍应是相应的法律条文规定，参照适用指导性案例的待决案件最终的裁判依据也同样是该法律规定，而非指导性案例本身。这正如前所述，指导性案例的指导性在于裁判规则适用的指导，裁判方法的指导乃至司法理念的指导。因此，可以吧指导性案例的裁判规则作为待决案件的判决理由来引用，而非直接引用指导性案例本身。

注释：

康为民.中国特色社会主义司法制度的自我完善——案例指导制度的定位、价值与功能》.法律适用.2011年第8期.

公丕祥.完善中国特色案例指导制度之我见.法制资讯.2011年第5期.

周溯.案例指导制度的构建与完善.法制资讯.2011年第5期.