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最高人民法院案例指导的意义

2016-01-11 15:59:47.01

作者：南湖

在中国社会中，最高人民法院通过两种方式指导全国的审判工作：一个是司法解释，另一个是案例指导。所谓案例指导制度是我国借鉴英美法系的判例制度的本土化产物，其实质是总结审判实践经验，通过对先前案例的遵循，使相同或大体相同的案件，获得相同或大体相同的裁判结果，以统一法律适用，实现朴素正义。案例指导制度是回应司法实践的产物，指导性的案例具有弥补成文法不足、保障法律统一适用以及促进法律发展的重要作用。案例指导制度的建立，等于在某个案件的司法审判之前，除了抽象芜杂的法律法规和立法解释、司法解释之外，有了生动形象的参照标准。

法学界权威人士周道鸾教授，将我国的案例指导制度从1949年建国至今的初步建立和发展归纳为四个阶段：1、建国初期阶段——重视运用案例总结经验：建国初期，以至在相当一个时期内，由于历史条件的限制，法院判案主要不是依据法律，而是依据政策。2、1985年以前的阶段——通过内部文件下发案例：1988年4月1日，时任最高法院院长的郑天翔在向七届全国人大一次会议所作的最高法院工作报告中，就把下发案例作为对下级法院审判工作进行监督所采取的重要措施之一。3、1985年以后的阶段——在《公报》上定期发布案例：1985年，最高法院创办了《最高人民法院公报》，这是最高法院公开介绍我国审判工作和司法制度的重要官方文献，是最高法院对外公布重要法律、司法解释、司法文件、典型案例和其他有关司法信息资料的法定刊物。4、2005年以后的阶段——案例指导制度克服“同案不同判”的弊端：“二五改革纲要”是最高法院第一次以文件的形式正式提出建立和完善案例指导制度，发挥指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作的作用，以克服“同案不同判”的现象。

从60多年来案例制度的回顾，可以看出：新中国的案例制度，是伴随着国家法制建设的发展，通过在司法实践中不断总结经验，逐步建立和发展起来的。最高院历来重视运用案例指导下级法院的审判工作，对帮助法官正确理解和适用法律，提高办案质量起了重要作用。“二五改革纲要”使我们看到了构建中国特色案例指导制度的前景，尽管在案例的效力、发布主体等问题上还存在不同的看法，需要进一步研究探讨，但对建立中国特色的案例指导制度，无论是学界、司法界都取得了共识。

（二）对西方判例制度的认识分析

在西方社会中的所谓判例，是指可以作为先例援引裁判类似案件的法院判决。判例是判例法制度下的法律实践活动形成的结果，这种制度实际上把立法活动和审判活动融为一体。在审判活动中，法官依据某种共知的法律原则对某个案件做出裁判，是为判例。判例不仅对案件当事人具有约束力，而且对法官本身也具有约束力。其方法是，从已往判例中概括出某种法律原则，并适用于当时正在审理的案件。一些典型的判例被依一定形式编纂出来，以便寻查。待到社会生活发生巨变，旧的判例不宜于时用之际，法官可以创制新的判例以取代旧的判例，以完成法律的更新。

从某种意义而言，采用判例法的国家主要是英美法系国家。其中，最具典型意义并对其他国家或地区施以较大影响的是英国和美国。判例法有两个显著的特征：遵循先例和司法之上。首先是遵循先例，其拉丁语的原意是：遵守先例，不要扰乱既定的原则。它是实行判例法的最普遍的原则，也是判例法法律样式的理论基石。“遵循先例意味着，某个法律要点一经司法判决的确立，便构成了一个日后不应背离的先例。如果用另一种方式来表述，那就是说，一个恰好有关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。”因此，遵循先例原则，不仅确立了判例作为法律渊源的统治地位，而且为法院审判案件提供了法律依据。其次是司法至上。按照三权分立的原则，立法、行政、司法三权本来是相互平等而互相制衡的。司法至上表现在：一是法律解释，二是制定法律，三是司法审查权。法官在适用、修正、推翻先例时都在起着实际立法的功能。但这种功能并不是毫无限制的。正如法官霍姆斯指出的：“我毫不犹豫地承认，法官的确而且必须立法，但是他们只能在隙缝间进行立法”。

二、中国案例指导制度与英美法系中的判例的区别

中国的案例指导制度不同于普通法系国家的判例制度，即不是“法官造法”活动，更迥异于以往的案例编纂制度,而是在现有的制度框架下的制度创新，它应当被认为是一种具有中国特色的社会主义法律适用制度。中国案例指导制度与英美法系中的判例制度有着根本性的不同和区别，主要存在于以下几个方面：

（一）地位和作用不用。在英美法系中，除成文法外，判例是法律的一个重要渊源，属于正式的法律渊源和制度。上级法院，尤其是最高法院的判决对下级法院具有约束力，“遵循先例”是这一法系的一项重要原则。中国的案例指导制度则不同。一般而言，它们不是法律的一种渊源，下级法院不受上级法院判决的约束，案例指导制度属于非正式制度，处于成文法的补充地位，起补充作用。

（二）效力不同。判例是英美法中的正式法律渊源，对于法院和法官具有法律上的约束力。但中国的指导性案例具有非约束性，即指导性案例不属于正式的法律渊源，不具有法律上的约束力，仅具有事实上的约束力。

（三）产生的原因不同。英美法中的判例本身是一种法律正式渊源，是一种传统和自身的模式，实质上讲是法官造法的活动的产物。但中国的案例指导制度中的典型案例仅仅是一种具有中国特色的社会主义法律适用制度的产物，在很大方面是由于我国的经济社会发展不平衡以及各地法官水平、自身能力不高，审判经验不足的辅助性措施。

（四）发布主体不同。总体而言，英美法系的“判例”的选择是比较严格并且成熟的，但每一名法官审判的案件都可能自动地成为以后被引用的法院判例，作为法院的裁判依据。中国的指导性案例的发布主体，从目前我国的情况看，发布主体不统一，主要是最高院和地方高院。

（五）本质和意义不同。英美法系的判例制度从根本上讲是司法独立的产物，同时也是保证司法独立和维护司法之上和公正的有力手段和制度。中国的案例指导制度并没有这些目的性意义的体现，更多的意义就是辅助和指导全国各地的法院和法官进行统一正确的司法审判，努力做到“同案同判”，实现形式正义。

霍尔姆斯指出，“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”这句话道出了案例作为一种成文的典型法律经验的法律价值和意义。法律具有统一、持续、稳定的性质，司法审判应发挥保护人们的权利、指引人们行为，提供有效预期的功能，是现代民主政治和法律制度的显著特征，也是维持法律确定性、实现社会公平和正义的必然要求。目前在我国构建案例指导制度是司法规律之要求，符合我国实际国情和现状，适应司法实践的需求，是司法改革之必然。

三、中国案例指导制度的改进和完善措施

建立完善的中国案例指导制度，具有积极意义。这种能动性的灵活的法律适用制度将使民众对法律审判工作有更好的感性认识，更能理解和支持这种制度，也有利于在全国积累经验，给后来者提供借鉴，避免走更多的弯路。

（一）关于指导性案例的发布主体。明确指导性案例的发布主体为最高人民法院和各高级人民法院。在两者的关系上，高级人民法院的案例发布工作受最高人民法院指导和监督，高级人民法院发布的案例不得与最高人民法院发布的案例相冲突，并及时报最高人民法院备案。但同时，我国正处于社会转型阶段，法律漏洞还不断呈现，疑难案例和新型案例还不断涌现，尤其是地区发展还不是很均衡，各地区所见的案例还不是很相同，而最高院发布的指导性案例主要是针对全国各地区均具有重大指导意义的案件。从现阶段看，如果由最高院作为发布“指导性案例”可能难以适应现实需求，所以作为过渡来看，各地的高级人民法院可以作为指导性案例的发布主体，甚至在一些重要城市的中级人民法院也可以作为指导性案例的发布主体。同时必须指出的是这种多层次的指导性案例的发布主体只能是一种过渡形式，至于过渡的时间由司法实践决定。

（二）明确指导性案例的法律效力。我国要确立案例指导制度，就必须明确案例的法律效力仅次于司法解释，赋予“准司法解释”的效力。我们认为，可借鉴遵循先例原则。关于遵循先例原则在我国的适用，王利明教授认为，尽管我们要建立判例制度，不可能完全采纳英美法系的遵循先例的原则，但某些判例必须具有一定的拘束力，可以起到指导法官判案的作用，否则，就不可能真正建立判例制度。

（三）明确指导性案例的选编条件。具体条件包括：（1）案例具有法律解释的内容。即案件所涉及的法律规定较为原则、笼统，案例通过以案释法的方式对法律进行解释，使之具体化；（2）所作解释符合立法本意。即要求必须按照法律解释原则进行解释，所做出的解释必须符合法律的本来意图和立法精神，且有助于法律的发展；（3）判决能够填补法律空缺。即在现行立法没有具体规定的情况下，通过正确运用法律原则做出裁判，能够有效填补法律空缺；（4）判决涉及的法律问题具有普遍性。即案件涉及的问题在实践中普遍存在，该案的解释对审判工作具有普遍的指导意义；（5）案件本身典型、新颖。案件具有典型性，即该案是某一类法律适用问题案件的典型代表；案件具有新颖性，即案件类型本身就成为对传统的法律适用范围的一种突破和发展。

（四）规范指导性案例的选编程序。（1）报送。各级法院均可将本院生效的且符合条件的案例报送至有选编案例权限的上级法院，作为指导性案例的候选案例。具体工作可由各级法院研究室统一负责组织，逐级报送；（2）审核。对下级法院或本院各部门报送的案例，上级法院应当进行全面审查，对符合条件者，初选为指导性案例，再提交本院审判委员会讨论决定。具体由最高人民法院和各高级人民法院“指导性案例工作委员会”负责操作；（3）发布。实行案例公开发布制度，最高人民法院以《最高人民法院公报》为载体公开发布具有全国指导意义的案例；各高级人民法院可通过《公告》或《法院公报》等载体公开发布具有本地区指导意义的案例；（4）废止。当指导性案例与新法不相适应，或被新的法律解释取代，或因其他原因丧失指导意义时，“指导性案例工作委员会”可根据下级法院或本院有关部门的申请，或主动依职权予以废止。

（五）统一指导性案例的制作标准。为确保案例指导工作的统一性和权威性，应对正式公布的指导性案例采取更为严肃的制作方式，即对指导性案例在保持原裁判内容和风格的基础上，统一格式，并重点就案件反映的主旨进行归纳和提炼，形成反映一定裁判规则的“裁判要旨”。同时，将“裁判要旨”置于篇首，类似于论文的“内容提要”，便于法官对指导性案例进行识别和选用。

中国的案例指导制度在修正成文法的不确定性、为中国法官提供职业经验、裁判方法、引导法官理性司法、正当裁判、限制自由裁量权方面都将发生独特的指导、借鉴作用。亚里士多德说过：“法律所以见效，全靠民众服从。而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法律常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然削减，而法律的威信也就跟着削弱了。”法治与民主是现代政治文明的基础，具有独立存在的正义价值。而案例指导制度所蕴涵的提高司法效率、节约司法资源、实现司法统一，并最终实现司法公正的法律价值，正是我国现行的法律价值所向往的。判例法不是英美法系的专利，也不是资本主义和社会主义两种意识形态的法律制度的分水岭。为了维护社会公平正义，我们应该顺应时代潮流，大胆的扬弃中华法系法制传统中的优秀法律制度，借鉴西方英美法系先进的立法和司法经验，构建具有中国特色的案例指导制度，进一步推动我国的法治建设和司法改革向前发展。

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