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面对案例指导制度的忧虑

2016-01-06 17:07:44.823

作者：胡玉鸿

如果说司法是以追求公正为己任，那么给法院的判决以公正的外观，自然就会推动人们对司法的认同以至服膺，正是从这个意义上而言，“正义必须是看得见的”成为法谚中的一句至理名言。20lO年11月，最高人民法院正式出台了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），明确了在全国范围内具有指导作用的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。这一规定，对于统一法律在全国范围内的适用，具有重要的理论意义和实践价值。不仅如此，该规定的出台，对于重新认识法律渊源、法院地位等影响司法体制和司法理论的重大问题，也有着不可忽视的价值和作用。但是，作为一个法学研究人员，面对着案例指导制度在全国的推广，也有着如下的担忧：

一是案例指导制度是否会加剧司法行政化的倾向？

毋庸置疑，对于当代中国司法来说，存在着两个影响其权威的至命的杀手，这就是司法公信力的缺失与司法行政化的存在。就前者而言，主要是社会民众对司法判决普遍存在的不信赖，从而导致司法权威的荡然无存；而后者则是上级法院俨然以下级法院的“行政领导”自居，通过各种措施迫使下级法院驯服甚至成为实现其政绩的工具。司法公信力的缺乏问题，非本文所及范围，可以不论，但案例指导制度可能成为司法行政化的推手，则是必须值得警惕的倾向。根据《规定》第1条的要求，“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布”，换句话说，一个案例是否具有指导意义，不是因为其本身对案件所作的公正甚至艺术化的处理，而是源于其背后的权力的支撑。质言之，只有最高人民法院才有权确定哪些案例是指导性案例，因而具有必须参照的效力，这实质上是通常为人诟病的司法解释一样，带有权力垄断的性质。

从司法体制的基本原理上来说，法院虽以等级式的审级来建构其内部体制，但这种等级制结构中的上下级关系，与行政机关的上下级之间的关系是不同的，下级法院对上级法院具有独立性，在行使审判权方面上级法院不能对下级法院进行指挥命令。上下级法院之间只存在审级的关系，上级法院只能通过行使对上诉或当事人不服判决的申诉的审判权限来纠正下级法院的判决。实际上，任何一级法院要独立审判，就必须拥有与审判相联系的法律渊源的选择权。以这样一种理念来衡量，由最高人民法院来垄断案例的发布权显然是不合适的，因为这样一种制发统一指导性案例并强令地方各级人民法院遵守的做法剥夺（至少是部分剥夺）了地方法院的审理权力，从而使地方法院的由宪法赋予的独立审判权变得不独立、不完整。同样重要的是，如果最高人民法院未就某一具体案件的适用进行指导性案例的发布，那么地方各级法院同样还得审理案件，同样还得进行法律渊源的选择与解释。由此可见，由最高司法机关发布指导性案例，并非案件审理的必要条件。

值得特别指出的是，当指导性案例的发布演变为一种权力资源时，还必然会出现对这种权力分配的争夺。在《规定》已经明确最高法院是指导性案例发布的唯一机关时，许多省的高级法院仍然坚持它们有权发布“参考性案例”，以应对带有地方特色的现实问题。在笔者参加的一次全国性案例指导制度的研讨会上，就有某省高级法院院长建议，应当在维护指导性案例权威的前提下，建立以最高人民法院和高级人民法院为主体的两级案件发布体系。有意思的是，这位院长还专门指出，中级法院和基层法院不宜有权力发布案例。固然，我们并不怀疑这些高级法院提出此一观点的初衷，但是，其所蕴含的审判管辖区域内的“老大”思想，仍然难以洗清司法行政化的痕迹。

二是案例指导制度是否会削减法官的自由裁量权？

首先应当予以明确的是，法官的自由裁量权是一种法定权力，否定自由裁量权存在的正当性以及施加不必要的限制，都是有违法律的明确规定和司法原理的。马克思曾经这样设问：“有没有一种法律，由于本身具有必然性，在应用于每一个别情况时都必定符合立法者的旨意，同时又绝对排除一切任性呢？”然而，“要把这种毫无意义的课题叫作哲人之石，需要有莫大的勇气，因为只有极端无知的人才会提出这样的课题。”人们自然可以寄望于一种纯粹客观的法律，它可以不融入执法者的意识，完全“原样”式地将立法者的意图自动体现在个案的解决之中，然而，法律只是针对“普遍的现象”进行抽象式概括，而每一个案件则以其特定的情形证成着案件的特殊性，因而，“个别的现象”与“普遍的现象”之间的差异，是立法所永远无法避免的窘境，而连接两者的桥梁或者中介就是法官，在事实与法律两个方面，都需要法官运用专业知识和社会经验来作出判断。从这个意义上来说，社会事务的复杂性以及“徒法不足以自行”的现实，都必然要求法官拥有自由裁量权，来解决特定个案中所存在的独特性问题。

自然，相对于抽象的法律来说，指导性案例以更为形象的外观展现在人们的面前，法官可以通过案例之间的比对，参照类似的指导案例，作出与前例结果大致相当的判决。然而问题在于，世界上不会有两片相同的树叶，世界上当然也不会有两个完全相同的案件。“完全相同的社会冲突事实上是不存在的，即便外在形态极为相似，相关主体对冲突的实际感受以及冲突的社会影响也不完全相同。‘服从先例’或‘不违先例’这一判例法适用原则的实施，同样必须依赖于司法者主观选择的正确性。”

我们当然可以要求在案件事实大体一致的情况下，地方各级法院包括最高法院自身根据指导性案例确定的判决标准，作出与之相类似的判决，但是，这不等于是要取消法官的司法自由裁量权。一方面。“从人类具有的差异性，这一点可以推知，我们的差异、尤其是涉及各种生活价值的等级评价的差异，必然至少反映在对一部分案件的不同回答之中”。只要是法官有正当的理由作出足够说服力的判决，就不能认为其是枉法裁判。在严格实行判例法国度的美国，著名大法官卡多佐就这样告诫我们：“最基本的社会价值之一就是法律应当统一并且无偏私。在法院的活动中，一定不能有偏见或偏好，一定不能有专断任性或间歇不定。因此，在这里主要应当是遵循先例。但是，要实现对称的发展也许代价会太高。当一致性变成压迫的一致性时，一致性也就不再是好东西了。这时，对称性或确定性所服务的社会利益就一定要通过衡平和公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡。这些利益也许会责成法官从另一角度来确定界线，责成他沿着新进程标出路径，责成他标出新的起点并使追随他的后来者从这里开始他们的征程。”。换句话说，当前例并没有很好地解决案件而此后的法官能够寻找到更为充分、合理的判决理由时，也可不必沿用先例；另一方面，对于与指导性案例本来就不很类似，或者只有部分类似的后案，允许法官突破指导性案件的樊篱，作出更为恰当、合适的判决，这本来也是法官应有的裁量权限，必须加以尊重。

三是所选择的案例是否足够典型、权威与中立？

指导性案例，顾名思义，就是对于各级法院而言具有示范性、标准性的案例。然而，什么样的案例才具有这样的资格呢？笔者认为，这可以包括三个方面的要求：一是案件足够典型，例如《决定》第2条中提到的“法律规定比较原则的”、“疑难复杂或者新类型的”案件，就大体属于这种情形。前者如行政诉讼法第54条提到的“滥用职权”、“显失公正”等不确定法律概念的细化，就有利于其他法院在类似情况下加以合理确定该概念的实质内涵；后者则是在法院缺乏此类案件判决经验的情况下，由某一法院创造性地对此类案件加以解决而形成的示范性裁判。二是案件的解决既符合法律的原理、精神，也能被社会上大多数人所接受、认同，这就是判决理由的权威性问题。实际上，“一个判决中有约束力的部分仅仅是‘判决理由’（作出判决的理由）”，而“仅与事实问题有关的案件通常不会出现在任何判例汇编中”。在谈到德国联邦宪法法院裁判的权威性时，我国台湾学者施启扬先生就专门指出，“该院权威系建立在其理由贯彻，阐释详尽的判决理由之上，这些裁判理由时常超过一般法条规定，作更精细的讨论、比较与分析，在叙述上复井井有条，逻辑推论紧密严格，无懈可击，将裁判技术发挥无遗”。可见，并非所有案例，包括最高院所作出的判决，都当然地具有指导性案例的资格。三是中立，这意味着一个指导性案例能够经得起法理与时间的考验，它既非为解决某一特定问题而背弃法律的“应景之作”，也不是在民意汹汹之下法院的违心判决，更不是意识形态支配下顾人类正义观的偏狭工作，一个能当得起指导性案例的裁判必须能够承受法律原理与时空转换的双重检验。在笔者看来，有关裁判中立的问题在现时代显得特别重要。

有关指导性案例的选定，是《规定》中着墨最多的内容。这其中既包括专门机构的遴选、审查和报审程序，也包括案例的推荐主体和办法，以及相关的决定主体。特别重要的是，《规定》明确“最高人民法院案例指导办公室每年度对指导性案例进行编纂”。而“编纂”则意味着指导性案例的遴选并非一个简单收集、发布的过程，而是一个整理、补充、修正、细化的过程。但也正因如此，什么样的案例能够作为指导性案例，就不是由法院部门一家加以确定的问题，这些案例还必须有公众特别是法律学者的参与。在这其中，能够确保指导性案例典型、权威、中立的依据是与制定法原则和精神的吻合，是对实在法必须而又合乎情理的细化，是在法律存在空隙处必要的法律续造，也是在多个可能的解决方案中最佳的司法选择。一句话，只有符合法律原理与精神的案例，才有登堂入室成为指导性案例的资格。显然，这也就使得案例遴选和决定的机构和人员必须熟谙现代的法律理念，拥有丰富的审判经验和极高的学理水准，否则，就会导致指导性案例并不具有说服力的尴尬。

自然，上述的忧虑并不代表着对案例指导制度的否定；相反，是我们在肯认这一制度正当性前提下的必发忧思。实际上，对于案例指导制度在中国的推行，笔者同样是充满信心。原因是：第一，最高人民法院是国家最高司法机关，由其掌管法律的统一适用，本身就是符合法律规定和司法体制的原理的。正如学者们所指出的那样：“各国司法制度之所以能对公民的行动进行有效的约束，主要是因为这一制度的等级性质。它们的关系中所具有的那种等级性质，保证了整个法律系统中各种裁决之间的一致。因此，等级制的组织再加惯例法，在整个司法系统中产生了一个裁判规则系统和一整套相互一致的法律。无论是谁要求得到法律保护，这一套法律立刻就能生效。”第二，最高人民法院自1985年以来，即借助《最高人民法院公报》这一载体，刊登典型案例，已经积累了丰富的收集和整理案例的宝贵经验，为案例指导制度的全面推行奠定了基础；第三，在推荐主体上，除了法院系统外，还包括“人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士”，主体相当广泛。这也说明，《规定》注意了司法民主问题，广开言路，从而使指导性案例在来源上有更为广阔的途径。

当然，要解除我们之前提到的隐忧，单单只有上述方面的原因还是不够的，为此，我们建议：

首先，在法律理念上，要将推行案例指导制度与尊重法官的自由裁量权统一起来。案例指导追求的是同案同判，或者说判决结果上的前后一致，但是，这与法官的自由裁量权并不矛盾。对于法律而言，它需要在司法实践中予以细化、具体，而即使是指导性案例，也会因为案情的不可能完全等同而导致理解和结果上的差异。实际上，案例指导是采择其他法源的指导、适用法律原则的指导以及对规则如何具体理解的指导，并不是要求法官简单地进行事实比对。因此，不能将法官自由裁量权视之为洪水猛兽，必欲去之而后快。正如拉伦茨所告诫我们的那样，“法官在适用法律时，仅仅将法律视为一个固定不变的数据是不够的；法律不像一根折尺，法官只需用它来测定给定的事实。相反，法官在适用法律时，必须从需要裁判的具体案情以及该案情所提出的特殊问题出发，不断地对法律中包含的判断标准进行明确化、精确化和‘具体化’。这也就是说，法官在适用法律时，必须对法律进行解释；如果他发现法律‘有缺漏’，那么还必须予以补充。法律适用法律的过程，也就是他发展法律的过程”没有自由裁量权的赋予，就不会有各具特色的个案裁决出现。在一定程度上说，某些案例之所以能够成为指导性案例，恰恰就是因为法官拥有灵活的自由裁量权。

其次，在司法体制上，应当尊重各级法院独立行使审判权的法定权力。毕竟我国还不是严格意义上的判例法国家，并且即使采取遵循先例准则的国度，下级法院也拥有独立审判的权力。为此，案例指导不是一种垄断性的行政权力，指导性案例如果本身存在问题，应当允许下级法院依照其对法律的理解，作出更为恰当的判决。学者们早已指出，在英美法系国家，严格适用“判决拘束原则”的缺点是在所难免的，毕竟“每一个判决的作成有其不同的时间或空间上的原因，但当时决定审判结果的因素，会因为时间的经过或空间的改变而不存在。若仍坚守‘判决拘束原则’，极易产生不公平不合理的结果”。实质正义比形式正义更为重要，正因如此，不能以行政权力式的指导替代各级法院与法官的独立判断。

再者，在案例选择上，应尽可能地吸收判例法制度的优点，使所选择的案例真正具有指导法院裁判的功能。毋庸置疑，任何一个判决能够产生约束其他裁判的效力，都在于其内含的说服力。因此，案件事实并不是指导性案例的重点，而关键之处就在于这一判决的说理是否合法、严谨、充分。法官的判决能够为社会民众，特别是当事人双方所接受，大多依赖于对公认价值的阐发。作为法官本人的卡多佐就有一段发人深省的话，他说：“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”在这里，“社会思维”和“社会观念”就成为制约司法活动，特别是防止法律适用个别化失控的重要因素。因为有活力的法律和法律实践并不能与社会相脱节，独立办案的真义也并不是将法院与社会相隔离，而是在独立的环境下法官能得以“冷静地判断”社会价值与社会需求。

再者，在案例编纂上，应当对案例进行合理的再造。为适应案例指导制度的推行，最高人民法院专门设立案例指导工作办公室，负责指导性案例的遴选、审查和报审工作，同时，也规定办公室负有每年度对指导性案例进行编纂的职责。我们认为，编纂本身不是简单地对某一案例是否具有指导性的确认，它还包括对案例本身进行的改造。案例不一定就要是实例，指导性案例也不必成为现实判决的移植。在这方面，对于事实不够复杂案例的可以改造得更为复杂，对于说理不很充分的可以补充得更为充分。此外，案情摘要、裁判要旨等，也都必须使用精确、简洁的语言来加以概括。实际上，案例选择的素材也不一定就是当代中国，任何成为世界法律史上的经典名案，应当都可以在指导性案例可供选择的范围之内。

作者单位：苏州大学。

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