案例指导制度运行的问题、原因解析与机制重构-指导案例与审判规则文论-www.fae.cn

案例指导制度运行的问题、原因解析与机制重构

2016-01-11 15:39:45.933

作者：陈树森，龙淼

2010年11月，最高人民法院公布《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），标志着中国特色案例指导制度正式确立；随后，最高人民法院又发布了6批26件指导性案例。[1]但三年来，指导性案例的实践运行状况如何，案例指导制度是否实现了其设置的初衷，则是我们不得不认真梳理、反思与检讨的现实命题。

一、指导性案例运行过程中的现象解读

确立案例指导制度，旨在通过要求各级法院审判类似案件时参照指导性案例，为“抽象到具体”的法律适用过程，增加“具体到具体”的事实参照，[2]有效避免“同法不同解”、“同案不同判”等现象，确保法律统一适用，提高审判质量，维护司法公正。

然而，指导性案例的实践却呈现出另外一番景象：不仅迄今为止，尚未有一起案件因援引指导性案例而见诸报端，而且不少学者认为指导性案例对社会热点的回应不够，不如预期的那样闪亮，[3]甚至产生了对该制度“能够走多久”的忧虑。[4]

（一）指导性案例运行的现象梳理

1.案例的适用情况：案例适用率“不甚理想”。

事例一：据四川省高院的统计数据显示，2011年至2012年间，参与案例指导工作试点的10家法院共结案30500件，但参照案例的仅占结案总数的0.58%、占判决结案总数的2.73%。[5]

事例二：日前，有学者对湖北省高院进行调研，在对法官发放的50份问卷中，有20名法官表示了解案例指导制度，有18名法官表示对其有一定了解；在对律师发放的50份问卷中，有12名律师表示了解案例指导制度，有14名律师表示相对了解该制度，甚至有受访者将其等同于判例制度。[6]

事例三：日前，东部某省高院就辖区200位基层法官进行的问卷调查中，有25%的法官对案例指导制度只停留在听说层面，甚至有8.5%的法官不知道该制度；就最高法院公布的指导性案例，有26%的法官表示没有学习过，甚至有14.5%的法官并不知道。[7]

2.案例的适用方式：案例更多被“隐含式适用”。

事例一：据四川省高院的数据显示，60%的法官及陪审员会在形成裁判观点时、合议庭研究案件时、向审委会汇报案件时作为裁判理由引述案例；但赞成在裁判文书、判后答疑、调解、庭审辩论中引述案例的不足50%，同意在裁判文书中引用案例的不足20%。[8]

事例二：在东部某省高院的问卷调查中，就“您查阅到所需案例后的处理方式”，200名法官选择（多选）在裁判文书中引用的占11.5%，而选择在合议庭合议时引用的占48%、撰写审理报告时引用的占24%、领导汇报时引用的占25%、只借鉴其中论述而不引用的则占52%。[9]

（二）指导性案例缺乏应有的“制度自信”

虽然学界和实务界对指导性案例寄予了很高的期望，但其实践运行却呈现出对制度初衷的“背离”：不仅案例较少被适用，即便适用也大多是“隐含式适用”。当然，隐含式适用也是一种具体的适用形式，但至少从一个侧面表现出法官对案例指导制度缺乏应有的制度自信，担心适用指导性案例会产生不利于己的后果。这与案例指导制度的设置初衷形成了较大落差。究竟是什么因素导致“落差”的产生，是案例指导制度难以为我国司法现实所接纳，还是指导性案例在技术操作层面“准备不足”，则是需要我们进一步思考和检讨的问题。

二、案例指导制度在现实语境下功能的再审视

指导性案例的实践效果不佳，首先需要从制度本身来审视，案例指导制度之于我国司法语境是否“兼容”，尤其在中国特色社会主义法律体系形成的背景下，是否有必要再“植入”案例指导制度？对此，笔者认为，法律体系的形成并不能成为排斥案例指导制度的障碍，该制度在法律体系形成后反而有其独特的功能与作用。

（一）确立案例指导制度是当今两大法系融汇交流的“时代标志”

伴随着全球化浪潮的深入推进，是否遵循判例已不再是大陆法系和英美法系的本质性区别。不仅英美法系国家制定了大量的成文法，大陆法系如意大利、西班牙、葡萄牙、俄罗斯、日本、瑞士及我国台湾、澳门地区等都在不同程度上借鉴判例制度，[10]即便作为成文法代表的德国民法，几乎所有领域都存在依托法院判例发展民法制度的情况。[11]因此，案例指导制度业已成为具有普适性的法律自我完善机制，不再是英美法系的“专利产品”。在我国确立案例指导制度，并不存在理论上的障碍。

（二）确立案例指导制度为动态发展法律制度、完善法律体系提供了新机制

当前，一些观点基于成文法的理性主义立场以及对“法官造法”的担忧，认为不宜在法律体系形成后再“嫁接”案例指导制度。实际上，这是对案例指导制度本质的误读。案例指导制度并非是判例法的中国表达，而只是一种法律适用活动和制度，[12]且指导性案例须以法律存在漏洞为适用前提，适用范围有明确限定，因此确立案例指导制度不仅不会冲击现行立法格局，反而为法律体系由封闭走向开放提供了契机。因为，即使最好的法律，也难免存在漏洞；即使最新的法律，也有发展的空间。法律体系虽然形成，但体系内部的不协调、不连贯以及具体规定的抽象性、滞后性都会使得成文法与现实需求之间存在一定的脱节，这种脱节往往是成文法自身所难以克服的，需要跳出成文法体系去寻找新的补充资源。而案例指导制度恰恰为弥合法律规定与社会发展之间的“罅隙”提供了柔性机制。该制度具有灵活性高、针对性强、回应性快等特点，通过公布指导性案例，既可以及时为法官审判类案提供司法标准，弥补立法滞后所引发的规则缺位，又可以从案例中提炼出新的裁判规则，经过实践的验证后，吸收为新的法律规定，以完善、发展法律体系。[13]

（三）确立案例指导制度为破解“同案不同判”、促进法律有效实施提供了新思路

法律规定与司法判决之间并非是简单的对应关系，法律体系的完善并不必然让案件裁决结果自动获得理想的同一。[14]加之我国原有的经济社会发展的不平衡性，因社会结构的急剧转型进一步扩大化，即便统一的成文法适用也会产生不统一的结果。[15]因此，虽然法律体系已经形成，但“同案不同判”等现象依然凸显，法律的统一实施问题是法治建设的焦点。而要确保法律统一适用，不仅仅要统一法律规定，更要确保在案件分析方法、法律思维模式及判决理由形成上保持内在的一致性，案例指导制度恰恰为此提供了新的思路。通过公布指导性案例，为法官树立了审理类案时“看得见的公正参照系”，提供了分析问题的思考模式和解决问题的具体方法，确保类案裁判尺度的相对一致。

（四）确立案例指导制度为案件请示的诉讼化改造、强化上级法院的业务指导提供了新方向

近年来，法院内部的请示制度虽然颇为学界诟病，但其改革却陷入了二难困境：一方面，虽然请示制度已作调整，但违反审级独立、虚化上诉程序、剥夺当事人上诉权益等问题并未从根本上解决；另一方面，伴随疑难、复杂及新类型案件的大量涌现，下级法院又亟需反应迅速的审判指导方式。案例指导制度为改变这一困境，尤其是为请示制度的改革提供了新的方向。通过推行案例指导制度，允许下级法院将具有普遍法律适用意义的案件，书面报请上级法院审理，经上级法院审查同意并审理后优先转化为指导性案例，再以此指导下级法院的审判工作，既有效消解了一线法官面对疑难案件的适法困惑，解决了下级法院亟待上级法院指导的司法难题，又压缩了案件请示的空间与可能，实现了对案件请示的诉讼化改造，推动司法过程中涌现的问题以诉讼方式解决。

三、指导性案例运行的规则反思

既然排除了案例指导制度本身对指导性案例运行可能带来的负面影响，那么指导性案例的实践状况只能归咎为其操作规则上存在尚待完善之处。

（一）指导性案例在生成机制上有待改革

不同于英美法系国家，判例的生成是司法过程的自然结果，[16]目前指导性案例主要依托最高法院自上而下的遴选。这种行政化的生成模式存在一定的制度短板：一是真正有价值的案例“难被发现”。不同层级的法院，对审判工作的关注点存在较大差异。在激励保障机制并未同步跟进的情况下，基层法院考量更多的是在一定时间内办理案件的数量，而非将个案办成指导性案例。基层法院可能将一些疑难、新类型等有指导价值但处理没把握的案件，以调解等方式加以化解，而并非将其申报为指导性案例。二是指导性案例的质量“难以保证”。指导性案例不能脱离案件尤其是裁判文书而独立存在，因此文书的质量往往决定了案例的质量。然而，当前由于绝大多数案件在中级法院得以终审，受中级法院、基层法院裁判文书说理能力的限制，不少有指导价值的案件或案件中有指导价值的争议点并未能得到全面发掘、充分阐述，往往影响了案例本身的质量。三是指导性案例的权威性“先天不足”。目前，不少基层法院的案例经过最高法院的“确认”而成为指导性案例，但这种“确认”并不能当然地将案例“身份”转化为最高法院自身的案例，[17]加上不少案例所蕴含的地方性知识，是否适用于其他法院尚需探讨，在此情况下突破审级和地域两方面的约束，让源自下级法院的案例约束上级法院或其他地区的法院，其约束力或多或少会受到影响。

（二）指导性案例在参照规则上有待细化

虽然《规定》要求，各级法院在审判类似案件时，应当“参照”指导性案例。但这一过于原则的规定不但未能明确指导性案例的效力，反而将效力问题推向更为复杂的境地。诸如法官是否享有参照案例的自主权，参照对象是裁判要点、裁判理由还是整个案例，案例是直接作为裁判依据还是只能在裁判说理中援引，不参照案例或参照不当的程序负担和法律后果又如何等问题，都需要进一步细化与明确。在上述操作规则缺位的情况下，一线法官往往对这一“看上去很美”的制度望而却步。

（三）指导性案例在公开载体上有待拓展

根据《规定》要求，指导性案例要统一在《最高人民法院公报》、最高法院网站、《人民法院报》上公告发布。而这些载体与平台的专业性较强，受众群体往往局限于学者或实务工作者，难以为当事人和社会公众所接触，不仅增加了当事人对指导性案例的陌生感，制约了指导性案例的社会影响力，也挫伤了法官适用指导性案例的积极性。因为，法官往往需要借助公众对案例的认同来获得裁判说理的正当性，若当事人对案例并不熟稔，法官借助案例进行裁判说理的动力就会大大减弱，往往另行选择裁判思路。[18]

（四）指导性案例在援引适用上有待便捷

当前，包括指导性案例在内的各类案例拥有众多的纸质载体与平台，如《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》等，但并未建立起相对应的案例检索查询系统。仅有的“最高法院公报案例系统”，也由于局限于公报案例数量不足千件，更新速度较慢，难以实现对案例的动态更新，案例分类不精细、仅有以案由为关键词的搜索路径等，难以满足审判实践的现实需要。[19]这使得一线法官获取案例的信息渠道严重受阻，不得不从海量信息中查找案例，无疑增加了适用指导性案例的实际难度。[20]

（五）指导性案例在数量、类型上有待科学

截至目前，最高法院所发布的指导性案例中，民事案例14个、刑事案例6个、行政案例5个、海事案例1个。不仅在数量上严重不足，难以满足各类疑难、复杂案件的指导需求，同时在案例类型上也需要根据实践的需求进一步优化。如劳动争议案件，不仅数量大，且有逐年上升的趋势，加之劳动法律法规体系庞杂、政策性较强，案情又千变万化，亟需公布指导性案例予以统一法律适用。[21]而目前指导性案例仅有一例涉及劳动争议，这种案例与实践需求的脱节也使得部分案件陷入无案例可借鉴的困境。

四、指导性案例运行的机制重构

（一）重构指导性案例的生成机制：自上而下发现案例与最高法院直接创制案例并行

一是要继续沿用自上而下遴选案例的既有模式。因为，在二审终审制及大标的案件下放管辖的影响下，绝大多数案件在基层法院一审、在中级法院终审，即便申请再审“上提一级”审查，也会在高级法院层面得以解决，这使得最高法院失去了通过诉讼渠道审理有指导价值案件的机会，而不得不借助下级法院的层报推荐。因此，在短时间内自上而下的遴选方式仍难以废除。

二是要推行最高法院直接创制指导性案例的新型模式。即最高法院不仅要确定、公布指导性案例，更要直接创制指导性案例。一种方案是探索审级制度和管辖制度改革，推动二审终审制向三审终审制转变，明确最高法院为第三审且只进行法律审；在允许当事人就仅存在法律适用争议的案件越级向最高法院上诉的同时，赋予最高法院自主选择受理上诉案件的权力。第二种方案是在不改变现行法律框架的情况下，明确最高法院提审案件的范围，允许最高法院侧重选择具有普遍法律适用意义、高级法院在法律适用上存在分歧等案件进行提审。无论上诉案件还是提审案件，经最高法院审委会讨论决定后，符合条件的直接转化成指导性案例。

之所以要推行最高法院直接创制指导性案例的工作模式，一是有助于增强指导性案例的生动性。最高法院直接创制案例，不仅可以避免下级法院层报案例所产生的人、财、物等成本压力，还大大减少了中间环节，提高了案例的时效性。二是有助于提升指导性案例的质量。最高法院直接创制案例，将案例的创制程序与确认程序合二为一，可以最大限度地争取审判部门对指导性案例的有力支持，推动审判部门在裁判文书中充分说理、详细论证，确保裁判结果的合法性与妥当性。三是有助于提高指导性案例的权威性。最高法院直接创制案例，不仅通过办理案件展示了最高法院对法律的精到理解，高超的司法技艺，提高了最高法院的权威性，也借助最高法院的权威性提升了指导性案例的公信力。

（二）重构指导性案例的效力机制：增强案例的说服力与明确案例的约束力并行

1.应当增强指导性案例的内在说服力。指导性案例之所以具有指导性，归根结底在于案例的正确性、妥当性。否则，如果案例的裁判结论及论证理由不能被当事人、其他法官所认同，受诉讼体制内各种审判监督制度和诉讼体制外信访压力的影响，即便指导性案例具有强制约束力，法官同样会运用区别技术、调解等途径予以规避，甚至会作出与案例相反的判决。[22]因此，说服力才是指导性案例效力的核心，应当强化案例的说服力。

2.应当赋予指导性案例必要的外在拘束力。这种外在拘束力表现在赋予法官三项义务上：一是对指导性案例的积极注意义务，即法官在诉讼过程中要注意查找相关指导性案例，遵循案例蕴含的法律思维、司法理念等进行裁判；二是在背离指导性案例时的及时报告义务、充分说明义务，即要求法官在不遵循指导性案例进行裁判时，不仅要在报院审委会讨论决定后，及时层报最高法院案例工作机构，而且要在判决文书中充分说明理由，否则无正当、充分理由不遵循案例导致结果显失公正的，可以构成当事人上诉、检察院抗诉以及二审改判或发回重审乃至再审的事由。

之所以要赋予指导性案例的外在拘束力，理由在于：第一，无论英美法系判例的法律拘束力，还是大陆法系案例的事实拘束力，都是维系判例制度存在的最重要因素。赋予指导性案例一定的拘束力，倒逼法官提高学习指导性案例的积极性，提升适用案例的自觉性，增强适用案例的思维与能力。

第二，指导性案例真正具有“指导性”的并非是判决书或法官在判决书中的具体论述，而是案例背后所蕴含的裁判方法、法律思维、司法理念及法治精神。因此，背离指导性案例实质上是对案例所适用的法律原则和法治精神的违反，[23]而这些内容在改判、发回重审及再审事由中往往能找到相应的规定，因此对不遵循指导性案例的案件进行改判、发回重审实际上是通过正当程序来纠正法律适用上的错误，可沿用诉讼法现有的相关规定。如法官主动适用指导性案例时，未组织当事人辩论的，便构成对其诉讼权利的剥夺，形成程序违法。[24]

第三，如同法律统一适用是相对的，参照指导性案例也不能机械化理解，不能完全禁止法官在理由充分、正当的情况下规避指导性案例进行裁判，如情势发生显著变更、政策出现重大调整等。这些情形的出现往往意味着指导性案例应当被修改、完善甚至废止，但这些信息需要及时报告才能反映到最高法院案例工作机构，确保指导性案例得到健康的发展与完善。

（三）重构指导性案例的适用机制：坚持当事人援引案例和法官适用案例并行

1.建立以当事人主动援引案例为主、法官主动适用案例为辅的启动机制。当事人是诉讼活动的发起者、参与者和推动者，负有举证证明自己主张或反驳对方主张的诉讼责任，因此当事人应当是援引指导性案例的主要力量。当然，如果当事人未主张援引指导性案例，而法官认为待审案件与某指导性案例相类似时，也可在充分释明的前提下，提请当事人注意该指导性案例。

2.建立针对指导性案例的辩论机制。参照先例的诉讼理由定位决定了先例始终都是诉讼论辩的重要内容。[25]一方面，在诉讼中指导性案例应比照重要证据使用，只有经过辩论程序，方可作为法官裁判案件的参照因素；另一方面，当事人无需就案例真实性进行辩论，而应着重围绕指导性案例与待审案件的相似性、二者的差异性能否足以否定适用案例等问题展开辩论。即便是法官主动适用案例的，也应组织当事人辩论，听取当事人的意见。

3.建立指导性案例的裁判文书回应机制。法官要在判决书中就待审案件与指导性案例的相似性是否达到“参照适用”的程度、相似点或相异点是否为关键性事实、适用或不适用案例的理由等进行充分阐述，以强化裁判文书的事实论证、法律分析以及推理过程的说理性。

（四）重构指导性案例的参照机制：结合裁判理由参照裁判要点，向显性参照演进

1.参照对象问题。笔者认为参照内容应结合裁判理由，重点参照裁判要点。

首先，应重点参照裁判要点。一是从实质上看，裁判要点是指导性案例的核心和精华部分，是法院在裁判案件过程中，通过解释、适用法律，对法律适用规则、裁判方法、司法理念等方面，作出的创新性判断及其解决方案，[26]具有参照的可行性。二是从形式上看，裁判要点与成文法中的抽象规范并无二致，契合了我国法官长期以来的适法习惯，有利于法官迅速作出适用与否的准确判断，具有参照的便利性。三是从效果上看，如果将裁判规则完全交由待审案件的法官亲自去概括和抽取，所提炼出的裁判规则势必会千差万别，不仅不会统一司法，反而会带来更为多样的案例适用局面，因此裁判要点具有参照的必要性。其次，应结合裁判理由参照裁判要点。指导性案例的裁判要点，往往与裁判说理等结合在一起，并受具体案件事实的限制。如果说裁判要点为法官审理类案提供了“行动上的向导”，裁判理由则为这种“行动上的向导”提供了充足的理由论证。因此，需要结合裁判理由认真理解、准确把握裁判要点的真实含义，否则脱离了裁判理由的必要限定，单纯地参照裁判要点，可能会导致法官对裁判规则理解不准、断章取义，由此消弱指导性案例的制度优势。

2.参照方式问题。在参照方式上，英美法系往往直接援引先例，而大陆法系似乎只需要说明成文法等主要渊源，无需说明次要渊源。[27]对此，笔者认为虽然在参照方式上，可分为两个层次：一是隐性参照，即不在裁判文书中直接写明指导性案例，而在审理报告、审委会汇报等环节中适用指导性案例；二是显性参照，即在裁判文书的说理部分直接引用指导性案例。但两种参照方式的地位不同。隐性参照只是在目前司法现状下的过渡形态，显性参照才是参照方式的发展方向。一则隐性参照案例，对于法官是否遵循案例、适用案例是否得当，都因缺乏形式依据，难以验证、无法监督，有被滥用之虞；二则显性参照指导性案例，不仅可以帮助当事人全面了解法官裁判案件的真实理由，也可在法官群体内形成成功经验，实现资源共享；三则在判决书中就适用的案例加以引用和说明，既可以保证法官法律适用的统一性，也有助于增强裁判文书说理力度。

（五）重构指导性案例的保障机制：坚持广泛公开、便捷查询与有效管理并举

1.构建多元的案例发布机制。为解决案例与司法需求不对称的问题，切实增强案例对审判的指导作用，建议最高法院在适度增加指导性案例数量，争取每一季度公布一批案例的基础上，搭建更多元的案例发布平台。通过人民日报、新华网、人民网等载体公开，最大限度地拓展案例的社会影响力。

2.构建便捷的案例查询机制。建议建立全国统一的案例数据库，并辅之以便捷的案例查询系统。一是要在案例数据库内按照刑、民、行政等专业以及案由、罪名等项目详细分类；二是要改革案例编写模式，将裁判要点归纳为一个短句主标题，将当事人加案由作为副标题，直接通过标题进行查找。三是要优化检索路径，设置标题搜索、关键词搜索、案由搜索、法律问题搜索、审结法院搜索甚至代理律所搜索等多种检索方式，以提高检索效率。

3.构建有效的案例管理机制。各级法院应将案例工作情况纳入岗位目标考评范围，将指导性案例的参照情况作为审判管理的重要组成部分。[28]为此，一是要完善对指导性案例的激励机制。各级法院对案件被确定为指导性案例的，不仅要给予承办法官适当的稿酬奖励，还应在评优评先时给予加分考量，以切实提高一线法官参与案例工作的积极性。二是要强化各高级法院对辖区案例工作的管理力度。高级法院不仅要对辖区法院上报的指导性案例先行把关、认真审查，还应加强对辖区法院案例执行情况的调研、指导和监督工作，以确保指导性案例在实践中发挥实效。

【注释】

[1]统计数据截止到2014年6月25日。

[2]苏泽林：《充分发挥中国特色案例指导制度作用积极履行人民法院历史使命》，《法律适用》2011年第7期。

[3]黄秀丽、孙毛宁：《中国式“判例”头炮有点闷》，《南方周末》2012年1月13日；张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，《法制与社会发展》2013年第1期。

[4]严仁群：《二审和解后的法理逻辑》，《中国法学》2012年第4期；吴英姿：《案例指导制度能走多远》，《苏州大学学报》2011年第4期等。

[5]四川省高级人民法院、四川大学课题组：《中国特色案例指导制度的发展与完善》，《中国法学》2013年第3期。

[6]唐守东：《指导性案例在法院审判适用中的现实考察》，《中南财经政法大学研究生学报》2013年第2期。

[7]引自第八届中国法学青年论坛获奖论文。鉴于文章未发表，故隐去法院名称。

[8]同注[2]。

[9]同注[4]。

[10]四川省高级人民法院、四川大学课题组：《中国特色案例指导制度的发展与完善》，《中国法学》2013年第3期。

[11]刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期。